卖淫女主张被强奸案件的
法律问题研究和实践意义
文 || 李肖霖 炜衡律师事务所高级合伙人
题话外：读毕“心仪兼职卖淫女 大三男求爱遭拒谎称约嫖实施强奸”的旧闻，相信作为法律人的你，其“忧郁感”会如同法律君一样油然而生——感怀自我高尚之余，淡淡的忧伤现今的学堂作为圣殿的时代已永远结束了，道徳再不能以行为去定义，学子已加入了卖淫嫖娼的一群，呜呼哀哉！当然免不了有人会为这位同学的智商捉急，是谓让道德的归道德，市场的市场，如付了嫖资，顶多也就拘留5日，且料现赔了3万不成，还沦为被检控之人，占了新闻版面，大好的年华.....唏嘘哀哉！可认真思量一番，岁月匆匆，谁人在年轻的时候没爱过几个“坏人”呢？她/他在你的臂膀中问你爱不爱她/他时，但凡你都会说，爱。但再一细想你最爱的她/他，却从未问过你这个问题。于乎哀哉！言归于此，下面我们还是让法律的归于法律，听听李肖霖律师今天从自己的实务角度出发，谈一谈他对这类“违背意愿”“暴力威胁”的强奸案件有着怎样不一般的“感同身受”。
众所周知，违背妇女意愿的强行性交行为是强奸。但发生于普通强奸案件当中和卖淫活动中的“违背意愿”甚至“暴力强奸”问题到底有哪些法律上的区别尚没有人研究。事实上，这两类强奸当中的“违背意愿”有着非常明显的主观意愿方面的区别，从理论上到实践中都可能是两种不同性质的法律界定问题。
当前，卖淫女报强奸案的比例也日益增高，对其在工作时间和工作场所被强奸的主观意愿和法律形态，长期以来缺少研究，导致在实践中无法可依又缺少理论指导。本文将对卖淫女被强奸这一类的案件的特殊性和认定条件进行研究，并提出笔者的一些观点。
以下是本文的一些主要观点：
1.卖淫女在工作的时候和在工作场合的最大意愿是和不特定的人发生性行为。
2.卖淫女当和嫖客共同开房并进入房间的时候，她已丧失了主张没有性交意愿的权利。
3.在性交易场合，嫖客使用暴力常常与摧毁女方性交的意愿无关，而可能构成的是伤害、侮辱方面的犯罪。
4.卖淫女主张在性交易场合被强奸，不能够期待获得法律的全面保护。
5.卖淫女与不从事性交易活动的妇女（以下简称普通妇女）被强奸通常存在巨大的定性差异。
6.卖淫女在非工作时间和场合被强奸，可以和普通妇女一样获得法律的全面的保护。
基于以上观点，我们可以得出实践中，在接到强奸报案以后，侦查机关的相应对策以及对立法的建议。
顾名思义，“卖淫”就是用性行为换取金钱的买卖交易行为。“卖淫女”在性工作者合法存在的国家当中，被称为“性工作者”；在卖淫非法的国家当中则被称为“暗娼”，这一称呼本身就足以说明其在执业的时候的最大意愿就是找到嫖客后完成性交易。
这里的“性交易”根据本文讨论的内容，主要是指认定成年人与其必须具有的性器官插入的行为形态，卖淫女从中获得财物。为实现该意愿，卖淫女常主动挑逗进行招嫖，甚至希望一晚上与多人发生性关系多次收费，这种强烈渴望性交易的主观意愿在这个群体当中不可否认地客观存在。实际上，我们可以说，对于卖淫女或者下工作者而言，她们的“职业和工作”的目标就是找到嫖客卖淫收费。
由卖淫女主张的、发生于卖淫场所的暴力是否违背了卖淫女的性交意愿呢？笔者认为，实际上常常可能并没有违背。因为这种暴力不是因为卖淫女不愿意卖淫而引发的，而是由于其它原因导致的。尤其是当卖淫女在“工作”过程中和嫖客谈好交易一同去开房的时候，其渴望与嫖客发生性交后收费的意愿就已经充分、完整地具备并通过行为表露出来了，或者说，她与陌生男人发生性行为的合意先于共同开房就已经达成，开房的行为是双方共同进入交易场所的行为。
我们难以相信卖淫女与陌生男人开房时没有与其进行性交易的意愿。她与男人去开房绝对不会是为了谈家常、理想或者进行什么科学研究；也不可能进入房间什么都不干就开口要钱，然后退房。任何行业都有行规，卖淫行业尽管非法也同样有行业规则，嫖客付钱是要买到相应的性服务。反观普通妇女，绝对不可能在深更半夜和陌生男子去开房。因此，这种由卖淫女和陌生男子共同去开房的行为所表露的卖淫意愿除非另有明确的原因和相应的证据到案，否则是无须怀疑的。如果否定卖淫女在其工作场所必然存在的性交易意愿，实际上就是根本地否定了这个行业存在的基本行为特点。
自古以来，嫖客找卖淫女都缺乏对其尊重，因此在性交易当中变态、发泄情绪、寻求刺激、不满服务内容和口头嫖资协议纠纷等原因引起暴力行为的情况时有发生。这时候发生的暴力行为显出不是为了摧毁妇女对抗性交行为，因为没有暴力行为同样可以完成性交易。所以，在卖淫女具有强烈的卖淫意愿的情况下，并且是在性交易场所内发生的所谓违背意愿的强奸案件，与普通妇女被强奸案件有着明显的区别。
那么，我们如何判断这两类案件当中的定性区别和识别指标呢？笔者认为，最主要的区别就是两类案件中的“主观意愿”和“暴力产生的原因”不同：卖淫女和嫖客一同进入房间，是她追求性交意愿的行为表露，其此时不可能会有任何否定性交的意愿存在（除非在罕见的情形下，双方有明确的事先约定并可以被证明），并且希望尽快完成性交易。而普通妇女即使因某种原因与陌生异性进入一个房间，也绝不会是因为追求性交易的主观意愿。强奸当中的违背妇女意愿的集中表现就是女方抵抗性交的意愿——请注意，不是其它的意愿——为暴力或其他强大的威胁所钳制。
目前，是否有暴力存在在各种强奸案件定性中常具有定性指标性的意义。但这样的定性指标过于简单，也可能出现彻底的错误。
在明确两种妇女的意愿存在这一基本区别以后，可以这样说，卖淫女在“性交易的框架”下，即使遭遇暴力，也常常只是由双方对交易的内容有认知的差别，或者嫖客非常粗鲁和野蛮变态而引发。也就是说，性交易当中的暴力应当属于在同意性交的前提下，由其他原因引发的暴力，而明显不是为了摧毁女方对抗性交意愿的暴力，因为没有暴力行为同样可以完成性交。在一方是卖淫女和存在性交易的背景下的这种暴力也就不应当简单地认为具有定性强奸罪的指标性意义。可以说，在一般的强奸案件当中，存在暴力可以立即定性为强奸，而在卖淫场所中使用的暴力，则并非是为了摧毁卖淫女的抵抗性交意愿（因为性交是其最大的工作意愿），即使可能导致人身伤害，也与强奸无关，严重时与伤害犯罪有关。
由此分析，卖淫过程当中的暴力不应当是认定强奸的指标性要素，至少不能够简单地以是否有暴力作为认定是否存在强奸主要或者唯一的依据。卖淫过程中存在暴力行为并未把嫖娼的行为演变成强奸行为，因为卖淫女初始的性交易意愿并没有被违背，暴力主要是出自其他原因。
刑法处罚强奸犯是因为他们具有违背女方拒绝性交的意愿而强行进行性行为的罪过，但这一特征在卖淫过程中并不存在。所以在卖淫活动中，除非有特别的情形出现，基本上并不存在嫖客违背女方意愿强行性交这样的主观罪过，没有罪过则不构成相应的犯罪。
很多人疑惑，卖淫女突然发生意愿变化，不愿意进行交易问题如何处理？这种问题在现实当中确实是存在的。但笔者认为，如果交易的过程进展到了共同开房并进入房间的阶段，卖淫女就不能够主张自己的意愿被违背；谈判阶段还可以这样主张，在没有达成合意的情形下，就不能够确定卖淫女已经具有和嫖客性交的意愿；但到了双方合意共同开房并进入房间的阶段，卖淫女就丧失了主张自己没有性交意愿的资格。
同时也要特别注意，卖淫女在不卖淫的情形下，不在工作的场合下，也是一名普通妇女，在决定性交意愿方面绝对有权利享有和普通妇女一样的法律保护。这个时候强奸卖淫女也就是强奸普通的妇女，毫无法律上的差别。
在处理强奸案件时，绝对不能够在判断“是否违背妇女意愿”的问题上使用“仅由女方说了算”的标准。这不仅仅是针对卖淫女主张的强奸案件，也普遍适用于任何强奸案件。
事实上，常有女方同意或者半推半就地和自己中意的男人发生了性关系，但被他人知道以后，为了保护自己的名誉，而推说男人强奸了她。通常在这样的情况下，男方获有罪判决，终身含冤，除非女方改口，否则错案难以纠正。
1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中曾规定：
1.把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别。有的未婚男子以“恋爱”为名，玩弄女性，奸淫多名未婚妇女，情节严重，影响恶劣的，可以流氓罪论处。
2.把强奸同通奸加以区别，要注意的是：
①有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。
在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。
②第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
③犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。
④男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。
3.把轮奸同男女流氓之间乱搞两性关系加以区别。有的流氓集团在作案时，既有男女流氓之间的乱搞，又挟持女青年进行强奸的，后者应定强奸罪。
4.把强奸未遂同流氓行为、流氓罪加以区别。
根据以上列举的内容可见，并非是女方只要报案被强奸就一定有违背了女方意志的强奸行为发生。同时我们要注意到以下的几个要点：
1.单纯的性交与否的意愿常常是一种无法核实和验证的主观感受。在普通妇女被强奸的过程中，违背妇女意愿是明显的，意愿在这种案件中已经不再是一种内心的感受，而是通过其他现象外化了。
意愿这个问题在很多报案当中，尤其是从事不良职业或者另有所图的妇女报案当中，常常是一种没有客观证据的个人心理活动。在性交活动当中可以有“事前”、“事中”、“事后”三个阶段产生的主观意愿，主观意愿还可以受某些因素的影响随时发生变化。例如，对卖淫女来说，钱的多少足以使其改变意愿。
实践当中还会在“事后”发生第四个阶段的意愿问题，即以告发强奸进行威胁进行高价勒索阶段。这本质上是一种索要钱财的意愿而非决定是否性交的意愿，但卖淫女却以违背性交意愿作为要钱的借口，如果嫖客这个时候给钱，所谓的违背性交意愿问题也就不复存在。这实际上也是将当初磋商性交易的价格问题延伸到性交完成后来接着讨论，甚至是敲诈勒索二次收费。渴望通过性交获得金钱的女方即使原来不是卖淫女，这时实际上在品格上和卖淫女几乎是没有差别的。这种事后敲诈的现象在“一夜情”当中也常常出现。
2.单纯的性交意愿问题由于易变化且较为主观而易导致识别困难，除非有明确的证据，否则根本无法准确认定。意愿可以在任何阶段发生变化，变化的原因也很复杂，在没有明显的客观证据的情况下不可能准确认定，常常只能用言词证据来表述和分析。甚至在“一夜情”当中也会出现意愿发生变化的情况：当初次见面的男女共同进入房间的时候，女方的意愿明显是同意的，不然不可能共同开房并进入房间。事后女方索要钱财，不能获得钱财就以违背其意愿发生性行为告发强奸罪，这样易变的言词证据是不可靠的。而实际上，因为性交而索要钱财的行为本身就已经证实了这是一种不以感情作为动力的“金钱性行为”，即卖淫的事实。
3.侦查机关和法庭不能依靠这种可以不断变化的、不可核实的孤证来对案件定性。以这种依靠主诉、易变化的意愿来确定案件的性质显然不准确。
风月场中的从业妇女的“意愿”更加容易出现问题。在认同“卖淫女在风月场中就是为了通过性行为获得金钱”是卖淫这种行业存在的唯一理由的前提下，对该行业的从业人员渴望性交易的热切意愿是无须怀疑的。如果在法庭上再采信她们在交易完毕即时清结之后又提出来的所谓违背意愿的说法，岂不是鼓励她们事后进行敲诈吗？以这种理由定罪也完全忽视了这种非法行业中的从业女性在工作场所存在“渴望性交易”的基本意愿。
对于意愿问题的认定不能单纯地听报案人的主诉，必须结合其他各种因素和报案人的生活背景综合考虑。也就是说，必须基于其他的因素综合考虑才能够认定是否违背其真实意愿。
对司法机关来讲，具体的卖淫行为有一个不可回避的事实：除非当场闯入，并且看到了关键的情景，案外人对卖淫的工作场所——常常是最私密的场所——里面到底发生了什么事情是不可能知道的。这个场所对所有案外人来讲，实际上是一个“黑箱”。让案外人来判断在“黑箱”里面到底发生了什么，到底谁有道理，是否发生暴力，发生暴力的理由是什么等问题，在双方各执一词的情况下是根本就不可能准确判断的。实际上即使确认了存在暴力也是难以确定其性质的。这样一个“黑箱”里发生的问题如果交给司法机关去判断，会贻害无穷，将极大地浪费司法资源且往往得不出正确的答案。这样的认定问题同样存在于网友之间的“一夜情”引发的“强奸案”。
实际上只要卖淫女与嫖客或者“一夜情”的网友共同开房并进入房间，就意味着女方同意发生性关系，其后发生的强奸报案大多都是因为索要钱财引发的，而女方索要钱财的行为也实际上把自己的身份转变成为卖淫女。在网友共同开房后报案称被强奸的这类案件中，一些女方实际上就是在网络上扮演清纯女子的卖淫女，正常的女子有几个会和男子第一次见面就去宾馆开房？所以笔者认为，对该类强奸报案的处理就无须考虑女方意愿是否被违背。如果将其作为一个规则，让所有的女性知道行为的后果，将会减少这类的强奸案发生。这既可以让别有用心的女子无机可乘，也足以让普通妇女自我保护，同时可以较大限度地减少在该领域里的敲诈案件的发生。
这一事实说明，“黑箱”里的事情不能够以卖淫女的说法为认定的标准。可以确定这样一个原则，即不去追究“黑箱”里面到底发生了什么，也没有必要追究黑箱里面到底发生了什么。这样的原则在司法实践中也是有的，如在群体斗殴事件当中，就是不论发生的原因，而仅仅追究伤人者的法律责任。这种认定方法没有过多的是非思考，而且极大地节省了司法资源，并且确立了一个共知的规则让人们去遵守。
鉴于所谓单方面主张的“意愿”问题的复杂性，我们应当建立一个什么样的标准来判别和认定该类案件的性质已经成为一个必须解决的问题。
笔者认为，可以把主张强奸罪的报案区别为具体三种基本类型，当事人也具有各自的形态特点：
（1）普通妇女主张的强奸；
（2）卖淫女在工作场所主张被强奸；
（3）因为顾及面子等其他原因而不得已告发的强奸。
笔者认为对应的认定标准应该是这样的：
（1）普通强奸案件中的暴力是针对从事性交易活动以外的女性（这也包括卖淫女——当她不在工作场所进行性交易的时候）进行的，暴力是为了摧毁受害人的对抗性交的意愿，这种暴力就构成违背女方意愿这一构成强奸犯罪的必要特征。
（2）卖淫嫖娼性交易当中的暴力行为是在卖淫女和嫖客双方同意进行性交易的前提下，遇到了粗鲁、变态嫖客，或者双方对具体交易条件出现矛盾，或者其他明显的改变意愿的状况出现而导致的，这时候并没有违背卖淫女卖淫的性交意愿，违背的是她的其他意愿，因此对这种暴力应该单独或者区别于单纯的强奸罪进行讨论。
（3）顾及面子等原因的报案，常常是性关系被人发现以后，或者发生关系以后自己索要钱财未果而进行报案，这种情形下，发生性关系的时候通常其主观意愿是同意的，报案却是由于其他的原因。
综上论述，第一种形态是普通妇女报案称被强奸，显然是比较准确的报案；第二种形态是卖淫女报案称被强奸，常常是因为其他动机甚至涉嫌犯罪的动机报案，因此是不准确的，必须仔细甄别；第三种形态是由于种种原因没有被强奸而报案称被强奸，也基本上是不准确的。这就产生了如何对这些报案的真假进行甄别，司法机关在立案时对立案的标准又应当考虑哪些因素的问题。
也有观点反驳，万一女方进了房间后真的不愿意了呢？法律岂不是无法保护女方了呢？需要说明的是：
（1）法律不可能保证绝对的公平；
（2）法律的确立要权衡利弊，要保护最大多数，不可避免地会照顾不到个别现象；
（3）行为者必须为自己的行为承担责任。卖淫在各地实际上都是某种程度的高危行业，高收入与高危险并存。
据笔者了解，在前苏联以及其他国家，强奸案件的报案人至少要具备以下四个特征：
（1）立即报案；
（2）具有物理证据；
（3）身上有伤；
（4）强烈的情绪反应。
如果不具备这样完备的特征，司法机关不会立案。如果有延期报案，甚至有谈判和高额索要赔偿的过程，则更不会考虑立案。这中间也可能有真正的受害人，但法律却是不可能承担所有的维护公正的责任。对于作为成年人和陌生男性开房，以及到说不清道不明的是非之地去等问题，有些时候行为人自己必须承担一部分违法行为的责任。
综上，由于大量地存在由于金钱纠纷或者其他原因引发的强奸报案，所以仅仅靠所谓“被害人”主诉的违背意愿而立即立案和认定是远远不够的。笔者认为，应当在立案之前和其后的认定中着重甄别除上述四个基本特征之外的以下问题：
（1）认定报案人在案发时的身份；
（2）认定案发的场所是否是性交易场所；
（3）认定是否有收费；
（4）认定是否和其他相关人员有价格的商定；
（5）认定是否有事后的高额勒索等。
总之绝不能单靠单方陈述就认定强奸罪名成立并追究责任。其中多个因素具有指标性的定性意义。如果报案人是卖淫女的身份且案发于卖淫的场所，除非有特别的证据，足以推翻强奸的定性。因为这两点已经足以证明女方具有进行性交和收取嫖资的主观意愿。这时候价格已经商定，如果双方再有金钱给付，那就可以毫无异议地判定为性交易而不是强奸。性交易中只要女方收费，哪怕收费不足、事后反悔继续索要都无须再浪费司法资源来考虑女方意愿问题，因为即使动用司法资源，也不可能逆转时间再进入“黑箱”得到当时真实的情况。总之，卖淫女卖淫的时候具有的性交意愿，性交意愿的外在表现就是共同去找“工作地点、完成交易”这样的基本事实不容置疑。如果有事后高额索要钱财的情况，就更不能够认定当初的性行为是强奸，甚至能够将其认定为一种以性为媒介、具有敲诈勒索为目的的性圈套。
在西方国家，比如法国，如果查明该报案女性是卖淫女，很大程度上就会被立即被认定是妓女的谎言而不予立案，除非你能拿到出更高标准的证据对自己的主张加以证明。
在明确了普通妇女报强奸案件和卖淫女报强奸案件的区别以后，如果立为强奸案件，实际上就必须排除报强奸案的女性是在性交易场所进行性交易时遭遇暴力的情况。
同时要特别警惕以性为媒介、其有敲诈勒索目的犯罪行为。这在允许性交易的国家也属于不诚实守信的行为而不能够得到法律的支持。因为它违背了基本的做人的良心和道德。
笔者曾经接触到这样一个案例：一男两女3个年轻人酒后在同一屋内过夜，第二天3人又共同上街玩了一天以后，其中一女知道男方是“富二代”，就突然称被男方强奸，但双方当晚是否发生关系尚不确定，男士被抓捕，随后谈判集团出面向男方母亲提出了800万元的赔偿请求，并且声称交钱可以取保放人。这便是不能够被认定的虚假强奸案。
如果是卖淫女进入房间以后，突然改变主意，不想与嫖客发生性关系，想终止性交易，这个时候如果男方强行进行性行为应该是违背了妇女的意志。这种现象如何鉴别？
这种现象是可能出现的。例如，双方脱了衣服以后发现男方有某种缺陷或者疾病，或者男方表现出了暴力倾向，卖淫女因此不再想和该人发生性关系。
笔者认为，如果这种现象出现，要由卖淫女一方负举证责任，由其说明自己为什么突然改变主意，终止交易。其如果能够说出原因来，如男方有明显的性病或皮肤病等，且可以查验真伪和据以检验的，则可以认定男方强奸罪名成立；如果男方明知自己有性病，也可以同时认定男方构成传播性病罪。
但在一般情形下，卖淫女和男方谈好交易条件，共同开房并进入房间，其性交的意愿应当是明显的；如果和对方脱去衣物，挑动男方的性欲后，自己却突然不想继续了，作为性服务的提供方，随意中止交易，在卖淫合法化的国家是要受到处罚的，因为你丧失了诚信，甚至完全是故意玩弄男方；即使在卖淫非法的国家，从事这种行业的人也应当知道行业中的规矩，也就是“盗亦有道”。无论如何这样的情形不应受到法律的保护和鼓励，况且无人能够知道“黑箱”当中真正发生了什么。
如果没有这些明确的、可以验证的理由，卖淫女无法受法律保护，因为无法判断其是否应当受保护。在现实生活中，高风险和高利润常常成对出现的，当法律保护这样的行为时，必须彻底地排除卖淫女虚假陈述和其他理由产生的争议，否则就不能够对其以强奸罪的受害人身份进行法律保护。
法律绝对不能够几乎不加辨别地将卖淫群体主张的被强奸和违背了自己意志的说法给予和普通妇女同等的确认。
这种进入房间后，卖淫女突然终止性交易，引发的暴力，或者卖淫女主张自己被强奸的情形在卖淫行业中发生的概率到底有多大尚没有任何数字可考，而笔者认为可能性比较低。在经济动机的驱使下，卖淫女会使用保护工具和卫生措施来对付性病患者，通常不会放弃掉任何能够成交的嫖客，因为放弃嫖客意味着没有收益。在进入房间以后，卖淫女唯一的愿望就是完成性行为然后获得钱财，所以她们常常忍辱负重也要做成买卖。
如果卖淫女事后索要交易费用甚至额外的钱财，就绝对不能够确认卖淫女所称违背意愿等主张是真实的。否则岂不是助长了先是卖淫，后又敲诈的犯罪。
尽管在很多的国家卖淫行为是合法的，但在我国卖淫属于非法行业。目前这个行业的存在和具有一定数量的从业人员似乎是不争的事实。由于行为的非法性，使卖淫女的从业不受监管，卖淫女可以获得逃避税收的高额非法收入，从市场学角度来讲，非法收入也常常是因为其属于非法行业被司法打击而被抬高。
我们一边认为这种行业污染了社会风气，另一边又给予卖淫女特别的保护，其主张有强奸案件的发生，就被公安机关不加考虑地立案侦查，（实际上很多的司法机关也会在立案的时候进行甄别，卖淫女报的强奸案件也往往不能得逞）这一现象就是在北京、上海这样的大城市也是存在的。笔者最近面对的一个有较大影响的案件当中，就是根本无视DNA鉴定结果，也就是无法认定有插入式性行为发生过的情形下，甚至在认定卖淫女收取了嫖资的情形下，仍然认定嫖客有罪，甚至帮助卖淫女实现了超过其勒索数额的经济利益 。其理由是：
（1）是否射精和检测出精斑并非认定强奸的唯一依据；
（2）收取嫖资属于事后行为，不影响对事发时被害人主观意愿的认定（但事发当时是什么状况并不清楚，从“友好分手”来可砍并没受发生什么恶劣的事情）；
（3）事后向嫖客高额勒索的行为也是发生强奸事实后的行为，与强奸无关……从而给予了卖淫女超越法律规定的保护。
笔者曾经参与的一个案件，就对收费后又敲诈的卖淫女告强奸予以认定。据了解，当时定案研究认定的理由是：“虽然可能不是强奸，但这种卖淫女报强奸案也予以认定的原则可以阻吓嫖客嫖娼，因此也有一定好处。”笔者认为采用这种原则是荒唐的。我们怎么能够用鼓励卖淫、卖淫后高额敲诈、敲诈不成后再报假案这样更严重的犯罪行为来阻吓嫖客的违法行为呢？
在嫖客和卖淫女的敲诈争议中，卖淫女有时具有的天然的“优势”。卖淫行业如果是公司打着合法的旗号进行秘密经营，其背后更有可能存在权力的支持；实际上，有些暗娼的背后也有“鸡头”出面与个别执法人员暗中勾结。笔者在一个明显的敲诈不成反告强奸的案件当中（该案件甚至根本就没有插入式的性行为发生的任何证据，被告人始终也不予承认有罪，也被判有罪），就听到个别公安人员这样讲：“看看被害人弱小的样子，她怎么会是敲诈犯呢？”于是嫌疑人就在有罪推定的办案方式下被提取有罪的证据，甚至制造虚假证据，认定强奸案件成立，判处重罪。
目前的执法现状就是，卖淫女一边可以从事违法的职业，不承担纳税义务，一边还可以享受国家司法的特殊保护。笔者认为，既然要从事非法的卖淫职业，赚取高额的报酬，那么就应当承担相应的风险。如果法律过分袒护卖淫女：使其可以通过卖淫进行敲诈，敲诈不成再转而告发强奸，这样的法律实践造成的恶果就是，个别卖淫女可能会和个别司法人员结成同盟，成为一个专以性为媒介的敲诈集团共同作案。其犯罪行为甚至发展为故意设圈套勾引男子发生性行为，如同网友“一夜情”后的告发强奸。
笔者认为，针对目前非法的卖淫行业，不能够给予该行业内的从业人员这样特别的权利保护。她们应当知道从事该非法的职业将会失去法律的正常保护，也应当知道当自己和陌生的男人共同开房的时候，自己就已经丧失了主张不愿进行性交的辩解余地，除非能拿出足够的证据。
当然卖淫女的人身权利同样应当受到法律的保护，假如卖淫女在卖淫的时候受到严重的伤害，通常应当以伤害罪名对嫖客进行追究，除非有特别明显的证据支持强奸确有发生，而不能够单凭卖淫女的主张就认定为强奸。事实上发生于“黑箱”当中的事实，一旦男方否认，根据证据规则就不能够直接认定。
事实上，目前的司法实践当中对卖淫女举报强奸案件的处理常常是比照强奸普通妇女标准进行定罪量刑的，殊不知这两者存在天壤之别！嫖娼固然是违法的，但违法毕竟不是犯罪，他们同样应当受到公正的司法对待，他们支付嫖资以后再被敲诈和被诬告，已经成为犯罪的受害者，这对他们是不公平的。
目前的现实当中，常常是依靠卖淫女的主张，认定男方是否违背女方意愿进行性行为。只要女方指控，警方就不能不立案办理。由于所有的事情是在私密的地方发生的，女方的指控成为了唯一的采信依据，男方对女方主张的违背其意愿无法反驳。在极端个别的情况下，警察为了让男子承认“犯罪行为”，还会对其刑讯逼供，作虚假证据的情况都有遇到过。
目前的认定标准就是，只要“有人告诉，并且有精斑到案，就一律定罪”，根本就不管精斑是如何产生，在哪里取得这样的细节的。世界著名的卡恩性侵案之所以撤案，是因为仅仅在地板上发现一滴精斑，受害人体内没有，当时没有报案，最终认定精斑是口交形成，报案人涉兼职卖淫，属于报假案 。最终受害人被遣返回欧洲。我国在目前的这样粗放的强奸认定标准下将造成多少错案！
实际上，卖淫行业自古就有，从未被彻底消灭。改革开放以后，随着人们之间的性观念更加开放，导致这个古老的行业死灰复燃，在这样的环境当中，“买春”不难做到，但强奸案件发案量却不降反升，很多还都是有钱的老板，这是极不正常的现象！有理由怀疑其中一些案件是在女方收取嫖资以后又敲诈不成而控告强奸。笔者甚至发现有“被强奸专业户”的现象存在：
内蒙某地的两名女子，每年都被“强奸”好几次，相互作证。在这种案件中，常常是高价勒索不成后控告强奸，但在这些控告里面，女方绝口不提曾经高额勒索的事实，只主张自己的意愿被违背。这样的状告屡屡得手，最终形成了以性为媒介的敲诈犯罪团伙，这个团伙当中甚至有专业的谈判团队在女方提出威胁以后出面与被威胁方进行谈判；更有甚者，极个别司法人员也参与“一条龙服务”，打击被敲诈人，非法敛财。而现有的法律判别标准对这一问题无能为力，反而被违法人员充分利用，形成敲诈利益链。
从当前理论和司法实践角度看，对卖淫女巨额敲诈不成以后向司法机关控告强奸的法律保护，超出了对社会公平正义的追求目标。司法机关常常花大量的司法资源去研究一个卖淫女的性行为意愿是否违背，笔者认为是不正确的。我国部分地方的司法机关能够对这种情形的报案进行鉴别，但部分地方的司法机关却完全丧失了对这种虚假报案的法律鉴别能力。这也与对这个问题的法律研究欠缺有关系。
目前的法律规定带来的实践效果就是：给予了违法行业的从业人员以特别的司法保护，并且由司法机关承担一个不可能准确完成的任务，从而让违法者能够得到超额的敲诈勒索利益，甚至能够受到司法的保护，通过司法手段获得违法利益！
解决这一问题最重要的一点就是认同“卖淫女在风月场中就是为了通过性行为获得金钱”，在此前提下对这种行业的从业人员渴望性交易的热切意愿是毋庸置疑的。
笔者认为，卖淫女被强奸案件中，只要确定了“被害人”卖淫女的身份，案件发生于卖淫场所之中，并且有事后收费、发生交易价格讨论或者争议的事实存在，这些因素当中有任何一个因素出现，就应当认定为卖淫行为，从业女性的意愿问题就无须再考虑，可以直接认定是卖淫女的谎言。即使发生了其他的问题，也是交易当中的口头合同的执行纠纷，涉及的是其他的法律关系，与性交与否的意愿无关。除非拿出特别的证据加以证明，这种证明责任应当在报案者一方。
确立卖淫女在工作场所的强奸报案的举证责任，以及除非有证据证明，否则双方共同进入工作场所以后发生的暴力行为不认定是针对性交意愿的暴力这样的规则，类似于合同法当中，收到货物以后，如果有异议必须在若干天之内提出，否则推定对质量无异议的原则。这一点也就是法律无法彻底地辨明是非的例证，法律转而做出的这样的一种规则，将证明的责任交给当事人的及时和审慎的行为来加以保证。
在该类案件当中，依据无罪推定的理论，原被告双方的称谓也应当有所变化。在法庭认定被告人有罪之前，被告人实际上是“疑似”有罪，在这样的情况下，被害人也应当是“疑似被害人”，并非是真正的被害人。因为如果最终经过审理被告人无罪，则“疑似被害人”可能会成立诬告陷害罪，原来的被告人则成为了诬告陷害案件的受害人。这种称谓的依法确认，也可以阻止一些企图敲诈诬告的卖淫女并使其对法律有所畏惧，并且也能够体现无罪推定的法律原则。
同时，应当建立强奸案件当中的“疑似被害人”必须到庭说明情况，和被告当面对质的法律制度。这一制度应当超越卖淫女的范围适用，即对各种强奸报案均应当实行这一制度。在美国和其他一些国家，如果强奸案件的疑似被害人不到庭说清楚案情，直接将导致强奸案件被撤销的法律后果。“疑似被害人”对他人提出重罪控告，要彻底地剥夺别人的自由与名誉，却又以保护的“隐私”为由自己不到庭接受询问，这种做法直接在法庭上导致对双方的司法保护不平等，天平严重倾斜。“疑似被害人”几乎是绝对不出庭接受询问，俨然成为了真正的受害人，仅仅以其单方面的未经质证的证言，也就是一面之词认定被告人有罪，这种做法对被告人绝对不利，导致法庭内的审判上不平等。
同时在审判外，可以想象，如果真的就是敲诈不成的诬告，那么如果“疑似被害人”不出庭就无法识破诬告他人的虚假证言。这些“性诱饵”大都是文化程度不高的女青年，她们不可能在情绪上和语言上达到演员的表演水平，通过交叉询问大都可以查清案情。但如果她们受到了绝对的司法保护，以保护名誉为由不出庭接受询问和作证，那么就可能产生专门针对有钱的嫖客下手的团伙性犯罪，更有甚者个别司法人员也牵涉其中，这就是法律的漏洞导致的犯罪。
笔者认为，我国也应当建立这样的“疑似受害人”的到庭作证和接受询问的制度。建立和公布这样的认定标准，将极大地节约司法资源，也能够让所有的人在实施行为之前明了该行为的法律后果，从而可以极大地降低虚报强奸案的发生。例如规定：只要彼此不熟悉的双方（如“一夜情”）共同开房并进入房间，那么也就应当推定女方的性行为的意愿是存在的，除非女方有明确的证据可以证明，性交行为确实违背了女方的意愿。
目前一些强奸案件是在卖淫收费后或者高额索要费用不成以后发生的，可以称之为“卖淫后的强奸案件”，这里的卖淫后包括初始商定是卖淫，但行为后索要高额嫖资不成，或尚未收钱的时候就举报强奸。
以收费方式结束卖淫活动，这是一种类似物品交易后当场钱货两清无异议的行为。因此只要性关系存在收、付金钱或财物以及其他利益的情形，就足以认定构成了收费提供性服务的性交易而非强奸性行为。钱的多少不是问题的核心，甚至钱是否当即给付都不是问题，只要谈论过价格，就应当推定是卖淫嫖娼。因为是双方同意这种交易才进行的性行为。可以有的一个能够成立的逻辑就是：良家妇女绝对不会和陌生男人谈论这样的话题。
实际上，我们在司法实践当中曾经看到，男方谎称同意支付嫖资，女方与其发生性行为以后，男方拒绝付钱，发生打斗，女方控告强奸，男方愤而杀人的例子。但在这样的情况下，都不能够否认双方的性行为是当时的共同意愿。在该类案件当中，即使没有支付嫖资，也不能够认定男方是强奸犯罪。况且卖淫的收益，与赌博的收益一样因其违法性而不能受到法律的保护。
收费和议定收费这一事实的存在对这类案件定性意义极其巨大，应该作为据以定性的指标性因素。只要存在收费的情形，甚至谈论了收费以后，即使殴打、辱骂、强制行为存在，也只能够定性成为卖淫嫖娼的违法行为，而不能够成立强奸犯罪。这也是因为性交易行为已经足以认定。高额索要钱财是一种没有诚信的贪婪涉及到基本的做人诚信品质的问题。其后的诬告更涉嫌严重的犯罪，无论如何都不应该得到支持，否则不仅仅是对违法和犯罪打击不力，而且也是鼓励、提倡违背诚信价值观念的反道德的行为。
发生性关系以后收钱的行为只能够有一种法律解释——卖淫嫖娼，而不可能是强奸。收费与强奸两者性质完全不能混淆。卖淫嫖娼的行为有公认的标准和司法解释阐明的标准据以定性。
如果司法判决支持卖淫女的二次收费的要求，等于在不承认合法卖淫的法律现状的情况下反而由司法支持了卖淫女卖淫收费然后在巨额敲诈的违法的涉嫌严重犯罪的行为。这样的判决等于通过司法判决的方式昭告天下：卖淫女收费以后，仍可保留控告嫖客强奸和第二次高额勒索收费涉嫌犯罪的权利。这种公然给予卖淫女特别的司法保护的判决，突破了法律最低的道德底线，向社会宣示了错误的是非观念，将极大地鼓励这种以性为缘由的敲诈犯罪行为，并且在极端的情况下，可能在法庭之外产生一个敲诈产业链，带来越来越多的犯罪问题。
此外，以下几个问题不容小觑：
一是如果经营卖淫行业的人与个别公安执法人员有瓜葛，这就可能产生一个问题：个别执法人员和卖淫女勾结形成利益链条，在嫖客和卖淫女发生争议时执法人员偏向卖淫女，导致嫖客受到不公平的对待。这是一种个别情形的犯罪行为。
二是嫖客和卖淫女一般来讲无法比较何者更“恶”，但当卖淫女拿性作为“武器”对嫖客进行攻击的时候，其就可能成为敲诈勒索的嫌犯，应当被认定达到犯罪的程度更恶。
三是嫖客不能够因为自己的嫖娼行为受到超过法律规定的更严厉的处罚，同时卖淫女也应当受到同样的处罚。但如果卖淫女成为了“超级受害者”得到了保护，而嫖客落入圈套“人财两空”，这种情形可能导致卖淫女和个别执法人员共同组成敲诈犯罪团伙，专门以性交易为手段进行敲诈活动。这种团伙分工明确，甚至有专门的谈判团队在适当的时机出面向嫌疑人的家属展开讨价还价的谈判。
在这样的“游戏规则”中，嫖客成为受害者，他们为了自己的性冲动付出了惨痛的代价。我们不能够说，“嫖客也不是好人，他们活该！”这同样是不公正的。
既然现实当中一再出现这样的现象就要在司法上予以坚决否定和打击同时，必须对认定原则进行科学设计，以防止留下法律漏洞。
- END -
附录：
原文载于《刑法解释论丛》（第1卷）魏东/主编
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