| 摘要: 国家所有权是近来学界讨论的热点，许多学者开始从公法角度探讨国家所有权，并主张宪法上“国家所有权”的存在。但这种观点并未认真从基本权利主体角度加以反思，未深入理解宪法财产权的社会本质，也未从我国宪法的文本、结构以及历史变迁角度对“国家所有”条款加以理解。综合各种因素，一个可能得出的结论是：宪法中的“国家所有”不能置于《宪法》第13条“私人财产权”的框架下理解，而需从《宪法》第12条“公共财产”的角度理解，物权法中的“国家所有权”需置于宪法“国家所有”的体系内才能得以诊释。 |
| 关键词: 国家所有权；财产权；基本权利；公共财产；物权法 |
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一、源起 自“乌木案”和“风光立法案件”之后，国家所有权再度成为学界讨论的热点，尤其关于自然资源国家所有权的讨论更是甚嚣尘上。[1]所有这些讨论均试图消弭因“国家所有”的法律规定而导致的令人啼笑皆非的、违反常理的公权力行为，譬如自由呼吸空气、河中取水的合法性思考。[2]上述这两个案件激发了人们对物权法中“国家所有权”的重新反思，早在这两个案件出来之前，就已经有学者指出，物权法上的“国家所有权”条款只是“徒具人形”的“僵尸条款”，[3]然而何以如此？为何物权法中的“国家所有权”会产生国家滥用其私法权利处分国家财产的情形？迄今为止，学者们达成的基本共识是，该问题产生的原因在于并未将物权法上的“国家所有权”置于公法的视野或者宪法“国家所有”的框架之下加以理解，由此产生国家财产“遁入私法”的情形。然而，问题的关键在于，应如何理解宪法上的“国家所有”条款？学界目前倾向于建构宪法上的“国家所有权”。 过去三十年，私法层面的国家所有权早在国有企业改制的背景下就已经有过非常成熟的讨论，而公法层面的讨论却一直缺位。目前学界在公法层面对“国家所有权”的讨论，似乎均存在一个共同的问题，即依循私法的逻辑，从宪法中的“国家所有”直接过渡向宪法上的“国家所有权”，并将宪法层面的国家所有权视为对民法层面国家所有权的一种限制。这由此产生一种颇令人纠结的逻辑：为控制国家所有权的过度使用，需将其提升至公法层面，建构一种“宪法所有权一民法所有权”式的“双阶构造”，宪法所有权在这里却不再具有我们所熟知的“权利属性”，而是包含了公共性的考量，甚至被解读为“国家的基本义务”。[4]这不仅是对“双阶构造”的一种误读，同时也是对“宪法权利”功能的一种误读。也有学者从“国家所有”的“全民所有”属性出发，认为政府或国家机构仅为“国家”之代表，因此“国家所有权”实为“全民”的所有权，而不能还原为政府的国家所有权，并从中推导出政府的义务与责任。[5]如果从这个逻辑出发，那么就会发现“国家所有”的逻辑与“国家主权”的逻辑是一样的，因为这里的“国家”都可还原为“全民”，都可以从“国家”的不可代表性与“国家”和“政府”的落差中推导出代议制民主的必要性以及政府的义务与责任。如果通过这种“权力”的逻辑解读宪法上的“财产权”，这也不能不说是对宪法“财产权”的一种误解，并会导致权力与权利两种不同逻辑的混同。此外，按照这种逻辑，“国家所有权”也会变成一种虚无的概念，因为作为权利主体的“国家”是无形无质的，那么这种“国家所有权”也就失去了存在的意义。[6]在这里需要注意的是，将“国家所有”提升至公法层面加以规制与将“国家所有”界定为宪法上的“基本权利”之间存在截然区别。 本文将对这种宪法“国家所有权”的理论加以批判，这就需要对宪法上的“国家所有”条款加以规范分析。[7]就“国家所有”的宪法分析而言，需要澄清的是：什么是“国家，，？什么是“所有”？“国家所有”能否等同于“国家所有权”？“所有权”的宪法意义是什么？“国家所有”的规范目的与宪法财产权是否相契？由此才能确定宪法上的国家所有权能否得以成立，上述分析不能仅仅寓于法条，而是必须综合考量法条制定的背景、历史的演进、社会的变迁以及在当今社会背景下法规范含义的变迁和在整个宪法体系中的地位。 二、误解：“国家公权利”作为国家所有权的理论基础 （一）“国家所有权”在文本上的开放性 从文本来看，宪法中关于“国家所有”的规定包括第7条关于国有经济属性的规定、第9条关于自然资源的国家所有、第10条关于城市土地的国家所有、第12条关于社会主义公共财产的规定以及第16条的国有企业。从《物权法》第五章第45条至第57条的规定来看，宪法中“国家所有”的规定几乎直接过渡为物权法上的“国家所有权”，这从法律实证主义的角度来看似乎并无疑问。然而，颇具争议的是，宪法上有关“国家所有”的规定能否被解读为一项宪法上的基本权利？ 由于宪法中只有“国家所有”、而并未直接出现“国家所有权”一词，对这个问题的探讨就具有了开放性，就现有的研究趋势来看，许多学者都倾向于将宪法中的“国家所有”直接解读为宪法上的“国家所有权”，[8]但很少有学者从“国家”能否成为基本权利主体角度加以论证，[9]而如果要建构宪法上的“国家所有权”，这一论证是必不可少的。要对此加以论证，至少需要从四个角度分析：何谓“国家”，从历史变迁和宪法的整体结构角度梳理“国家所有”条款的地位与意义，从基本权利的本质属性角度分析“国家”或者“公法人”作为基本权利主体的可能性，从财产权的社会功能角度分析“国家”作为基本权利主体的可能性。 （二）国家公权利理论在历史流变中的误会 在主张宪法“国家所有权”的学者中，很多学者援引耶利内克（Jellinek）的“国家公权利”理论以证成“国家所有权”的存在，[10]有的学者虽未引用耶利内克的理论，但在论证逻辑上，却将“国家权利”与“国家权力”的逻辑等同起来。[11]要对此加以理解，就需要从耶利内克时期对“国家”概念的法教义学建构入手。 从德国国家法学发展的历程来看，“国家”成为法学上的概念始自格贝尔（Gerber），尽管在施托莱斯（stolleis）看来，艾博黑希特（Albrecht）早在1837年就提出了“国家法人说”的概念，但鉴于当时的政治环境与流行的“实质法治国”理念，国家作为“法人”其目的在于摆脱君主即国家的理念，使国家从个人统治中摆脱出来，并赋予其独立的人格与精神，使国家目的服膺于超越个人的更高利益，[12]从而形成对君主与臣民的双重约束。这个时期的“国家法人说”带有强烈的政治意愿，并且与德国在思想层面亟欲摆脱来自启蒙精神、强调普世目的论的机械主义国家理念密切联系，从而与当时德国浪漫主义的“民族精神”思维和唯心主义理念一拍即合。此时的“法”也并非仅限于实证法，国家作为“法人”并不意味着“国家”成了实证法上的概念，其仍然摆脱不了“超实证法”的道德理念的影响，这在施塔尔（Stahl）等人的“有机主义”国家理论中表现得也很明显。[13]只有从格贝尔开始，“国家”才真正成为实证法上的概念，这与德国国家法实证主义的发展轨迹是相吻合的。格贝尔反对国家学说中的“国家有机体”理论，其原因不在于否认国家有机体理论的政治贡献，而是因为该理论并非在法学意义上探讨国家的概念，其是从道德一政治的视角界定国家。[14]也就是说，随着国家法实证主义的胜利，“有机主义”的国家理论逐渐退出历史舞台。但自格贝尔开始建构的法学意义上的“国家”概念，仍未彻底摆脱有机主义国家理论的影响，因为国家有机体理论所预设的国家的“人格性”构成了国家概念法学建构的基础。在法学意义上，只有从人格性中，“国家”的意志能力才能被推导出来。如果说在有机主义的思维中，国家作为有机体“为所有组成部分在为整体目的努力的过程中设定了其自身的地位”。而在法学层面上，既定的事实是，“国家中的人民拥有了法律上的整体意识并且具有了意志能力，也就是要求法律上的人格性”，国家的意志力就是“统治的力量”，也就是“国家权力”。[15]这种观念后来为耶利内克所继受，并且国家作为“人”顺理成章地享有公法上的权利、承担公法上的义务。然而因为“有机体”理论的影响，耶利内克承认国家作为“有机统一体（Einheit）”的权利，却否认了其组成部分（国家机构）的独立性和公法权利。[16]基于这个背景，也就不难理解耶利内克主张国家拥有公权利的原因。 然而随着君主制的覆灭，“国家法人说”也日渐式微，进入到魏玛时代之后，这种“国家法人”的理论更是受到挑战，黑勒从现实科学的角度对这种与精神科学联系在一起的有机主义国家理论进行了批判，[17]凯尔森则彻底抛弃了国家作为“集体意志”的理论，否定了其统一人格体的属性，将国家与法秩序等同在一起。[18]“第二次世界大战”之后，随着市民与国家之间关系的全面主观化，国家公权利的理念不复存在，主观公权利也仅限于个体之于国家的请求权，由此形成了“行政法体系中的哥白尼式革命”。[19]因此，耶利内克所提出的“国家的公权利”只是特定时代的产物。至今，公权利仅限于私人或者法人的“主观公权利”，国家公权利已经退出宪法教义学体系，因此今天所提出的“国家所有权”显然与耶利内克时期大相径庭，不可同日而语。如果在百年前和当今的双重语境下交叠使用“国家所有权”这一概念，无疑会产生“关公战秦琼”式的误会，导致对“国家所有权”的误读。 （三）“国家”概念的法律化 “国家”逐渐为法律驯服的过程也带来了很多问题，比如许多学者开始惋惜“国家已死”，并致力于寻求“消逝的利维坦”。[20]但这并不能改变“国家”法律化的进程，在今天的行政组织法教义学体系中，“国家”本身已不再是独立的权利义务承担者，而是由具体的机构承担，并发展出“公法人”的概念。[21]虽然德国基本法中也存在“国家”的字眼，但国家却通过“公法人”等行政组织法上的主体得以丰满，“国家”并不能等同于“公法人”，却可以通过“公法人”实现其任务，而国家与公法人之间的差距只能通过民主原则加以填补，这也是“法律保留”原则的意义所在。在德国，虽然也存在国家所有之财产，但却可具体化为联邦或者州所有，从而明晰其具体的权利义务。 我国宪法中对国家的要求并未通过立法、判例和法教义学的建构具体展现出来，因而导致“国家所有”中的“国家”并不明确。随着国家与社会的融合，“国家社会化”的趋势不断增强，甚至会产生“国家”为“公法人”还是“私法人”的疑问。因为在传统“国家一市民社会”二分的框架下，国家即表现为公权力，而在国家与社会之间依赖性不断增强的前提下，某些传统上由国家公权力直接实现的任务被委托给私人执行，而社会权力在某种程度上也不断增强。“国家”既可直接参与私经济活动中，如政府采购，又可委托通过私法形式组织的“国有公司”掌握铁路、电力、矿藏等其他自然资源的所有权，实现国家任务。现代社会的新形势为传统的行政组织法带来了新的课题与挑战，甚至导致了行政法观念的转变。而由此产生的困惑是：“国家”何时受公法规制、何时受私法规制？是否会导致“国家遁入私法”的情况出现？归根到底，这里的问题是，如何通过法教义学的建构具体化“国家”的权限、权利与义务。 就本质而言，国家是“始源性的行政主体”，因为国家占有原初的统治权，其存在与权限无法从其他任何机构中产生出来。[22]在德国的宪法秩序中，国家既可以是“联邦”，也可以是个别的“州”，根据联邦宪法法院的判决，州的国家特征获得承认，[23]因此“国家行政”部分是联邦行政、部分是州行政。但由于国家本身缺乏具体形质，导致国家本身在今天的语境下能否被视为“法人”就充满争议。伯肯弗尔德（E.-W.Bockenforde）明确对此持反对态度，[24]毕竟根据今天的主流观点，只有特定的组织才具有法律权利能力并成为行政法上权利义务的归责主体。在我国的语境下，根据现行《宪法》第3条规定，“国家”可表现为中央国家机构和地方国家机构，地方人大、地方人民政府、地方审判机构与检察机构等均属于“国家机构”之一部分。结合现行《宪法》第30条规定，我国行政区划的最底层为乡、民族乡、镇，因此乡镇亦属于地方国家机构。 然而正如上文所述，无论德国的联邦与州、中国的中央与地方国家机构其行为并非总是局限在公法领域，而是会延伸至私法领域。另外，“国家”既可以公法人形式出现，如联邦与州作为直接从事国家行政活动的机关；“国家”亦可以私法人形式出现，如“国家”所设立的“国有公司”（公营企业）。作为“公法人”的国家亦可参与到私法行为当中，如政府采购，而以私法形式组织的国有企业亦可承担相应的公共任务，并受公法规制。在“国家所有”层面，不同主体对占有、使用、收益、处分“国家财产”所享有的权利和承担的义务各不相同，这就需要在行政组织法层面建构一个无缝隙的“组织体系”，并且在“国家社会化”的背景下调整传统行政组织法的观念，[25]从而形成法教义学层面“国家消逝”而“组织长存”的法律效果。毋宁说，“国家所有”是一个涵盖宪法、行政法、私法乃至刑法等不同法律层面的立体化法律制度。区分作为“公法人”的国家和作为“私法人”的国家其便利之处在于二者所承担的公私法后果不同，[26]并且有利于分类讨论不同主体作为基本权利权利主体和义务主体的不同情况。 三、“国家”的基本权利主体地位辨析 随着国家和社会的融合[27]以及“民营化”的发展，现代国家的组织形态日渐多样化。我国虽仍未在法教义学层面建立公法人与私法人的类型区分，但实践中却实际存在。如大学、国家和地方电视台、各行业协会、社会团体等机构的性质一直存在法律上的定性问题，需通过公法人的概念加以补充，并且在实践中也都存在受其他国家公权力干涉的情形（如大学的学术自由、电视台的广播自由等），而且这些机构更近于社会，所以也存在处理其财产、进入民事领域的情况，如何处理这些“公法人”在面对其他国家公权力和面对私人时的基本权利地位（究竟为基本权利的权利主体抑或义务主体），确实值得深究。另外，我国大量的国有企业通过改制也实现了悄无声息的“民营化”，在《公司法》颁布之后，也由此确立了其私法主体的地位，成为实质上的私法人。 从我国现实出发，宪法上的“国家所有权”就须从“公法人”和“私法人”两个不同的视角加以分析，从这两个角度探讨“国家”的基本权利主体地位问题。作为“财产主体”或“私法主体”的国家或者说国家从事“国库行为”其理论由来已久。[28]作为“公法人”的国家既可对内直接利用“国家财产”，直接从事行政给付活动；亦可对外凭借“国家财产”委任于私人（Beliehene）从事生存照顾等公共任务、进行政府采购等需求满足之活动（Bedarfsdeckung），也就是行政私法（以私法形式执行行政任务）活动；另外还存在“公法人从事私经济营利活动”（erwerbswritschaftliche Tatigkeit）的情况；[29]作为“私法人”的国家可以通过“公设私法人”、“公私合营”或“实质之民营化公司”从事公共任务，亦可进行直接的私经济营利活动。[30]因此，需要从作为公法人之国家和作为私法人之国家的两个层面分析国家作为基本权利主体的情况。 从基本权利的发生史及其本质属性来看，“公法人”原则上不能成为基本权利的主体。在德国的法教义学体系中，公法人亦可区分为从事直接国家行政活动的机构（联邦与州以及所属的行政机构）与间接从事国家行政活动的公法人。直接进行国家行政活动的“行政机关[Behorde]”，只能受基本权利拘束，而不能主张基本权利，原因在于传统宪法和基本权利理论所调整的是个体与国家之间的法律关系，其防范的是国家公权力对个体自由和权利的侵犯。但对于间接从事国家行政活动的公法人（包括公法社团、公营造物、公法财团等）而言，[31]由于其行为更接近社会，因此具有成为基本权利之权利主体的可能性。 《德国基本法》第19条第3款完成了基本权利主体从自然人向法人的“扩展”，[32]其理由在于个体人格自由发展（Personlichkeitsentdaltung）的宪法价值可以借此延伸至“共同体中的人格发展”，33]但这绝不意味着透过法人而直接作用到其背后的自然人，而是通过法人基本权的保护实现个体权利的保障，因为“共同体”中的行为（或者说法人的行为）绝不仅仅是孤立个体行为的简单累加，毋宁说，法人自身具有独立的利益。然而，这并不意味着德国基本法承认了“集体人格”、“集体精神”等诸如此类虚无缥缈的人格，基本法之所以保障法人的基本权利主体地位，原因无他，唯法人享有基本权可有助于人格的自由发展，[34]这种由自然人向法人的扩展并没有改变德国基本法整体上的“人格视角”。[35]因此，《德国基本法》第19条第3款规定的限定条件，即“依其本质具有可适用性”，就需要视基本权利的属性（如人性尊严、生命权、宗教自由等就仅具有属人性，只能由自然人作为主体）和法人的属性而定。《德国基本法》第19条第3款并未严格限定在私法人、而绝对排斥“公法人”的基本权利主体地位，但联邦宪法法院在实践中却对之进行严格解释，在联邦宪法法院看来，“即使国家组织和国家行政的内部秩序也必须集中于这一点（即人的人格性）。但并不能就此认为，这些法律形态相互之间必须被视为具有基本权利能力。相反，非常明显的是，这些法律形态作为基本权利主体的拟人化会混淆基本权利的真正意义并且会稀释基本权利的保护效应”。[36] 在德国基本法中，虽然《德国基本法》第19条第3款规定了“国内法人”的基本权利主体地位，却主要针对私法人，公法人原则上不能成为基本权利的主体，只有当“公法组织形式背后存在着私益”[37]以及法人并非“国家延伸的触手”[38]时，公法人的基本权利主体地位才能获得承认。联邦宪法法院认为，通常情况下，如果公法人在承担公法任务时，则其不具有基本权利主体地位，[39]与此相反，如果公法人在基本权利所保护的领域活动，比如在研究与教学自由领域，[40]则具有基本权利主体地位。尽管存在反对意见，[41]但上述观点被视为德国宪法学界的主流观点。公法人可以成为基本权利主体的情形主要包括两方面：一方面是程序基本权（《德国基本法》第101条第2款、第103条第1款）；另一方面则涉及“那些以市民个体基本权利的实现为己任并且存在独立于国家之制度的公法人”[42]，主要包括《德国基本法》第5条第1款第2项所涉及的“广电营造物”（Rundfunkanstalt）《德国基本法》第5条第3款的大学与学院以及教会或者其他宗教团体等均属此种具有基本权利主体地位的公法人。[43]对于这些公法人而言，它们对于个体基本权利的实现至关重要，或者说是连为一体，如大学学术自由的保障对于大学教师的学术自由而言不可或缺，“广电营造物”的基本权利对于新闻自由而言也是不言而喻的，因此“依其本质”，基本权利之于这些公法人具有“可适用性”。 概括而言，德国联邦宪法法院不遗余力地通过各种理论原则上否定“公法人”的基本权利主体地位，但仍然存在例外情况。如果剥开“国家”的抽象面纱，透视其背后的分工结构，并鉴于现代社会“国家社会化”以及“民营化”（Privatisierung）的趋势，则“国家侵犯国家”的情况就有可能发生。而且由于国家与社会的融合，“公法人”的形态日渐多样化，介入国家与社会之间、甚至偏于社会一边的“公法人”日渐增多，完全回避“公法人”的基本权利之权利主体地位也并不可能，由此就需要从具体权利的角度，也就是从财产权的属性出发进一步分析国家享有宪法财产权的可能。 在现代社会背景下，国家除了以“公法人”的面目出现之外，亦可通过“民营化”成立具有私法组织形式的公司，从而可直接作为“私法人”参与到私法活动中，一如上文所罗列的各种情况。“民营化”的背景下，国家作为“私法人”的情况亦很复杂，有国家独资设立的情况，有公私合营的情况，也有实质民营化的情形。而国家作为“私法人”不仅可承担公共任务，亦可进行直接的赢利活动，各种情势，不一而足。这带来的问题是：作为私法人的国家在基本权利体系中处于何种地位？作为私法人的国家是否可主张宪法上的“国家所有权”？国家作为私法人参与活动（包括实现公共任务和私法活动）的情况如万花筒一样复杂多变，而且“国家财产”因其类型不同，从而具有不同的使用目的。比如有些国家财产之所以采用私法方式经营，其目的在于更为有效地利用“国家财产”，防止其受官僚主义的过度拘束，如铁路、电信行业的民营化；有些国家财产之所以为“国有”，原因在于防止“公地悲剧”，从而防止其他任何组织与个人的任意使用，如自然资源的经营；有些则是为了实现“公共福祉”而允许所有公民个体的一般使用，如道路和水流，对此需加以不同对待。在这种情况下，对作为“私法人”的国家所具有的基本权利主体地位问题，就不能一概而论，需要深入“国家”在利用“国有财产”方面的各种不同类型加以讨论，无论是“公法人”还是“私法人”的国家都不能断然被排除在基本权利的主体范围之外，就宪法上“国家所有权”而言，需要进一步对宪法财产权在社会变迁背景下所承担的社会功能加以分析。 四、财产权社会功能的变迁：私人财产权与“国家所有”的异质性 只有对宪法财产权的社会功能加以解析，才能进一步澄清“国家所有”与财产权的关系，并回答“国家所有”能否纳人宪法财产权的框架中这一棘手问题。 （一）财产权：从人格自由到经济自由的限缩 传统来说，对宪法财产权的理解是自由主义的，对私有财产的保障起源于启蒙时期，并与个体自由紧密联系在一起。正如德国联邦宪法法院在判决中所强调的，《德国基本法》第14条第1款第1句所规定的财产权是“一种核心基本权利，与个体自由的保障具有内在紧密的联系”，[44]财产权的功能在于，“确保个体在财产法领域中的自由空间，并借此能够自主安排自己的生活”。[45]但这里存在的问题是：是否可以将财产权理解为个体自由得以展开的实质基础，即只有在实现最基本的生存保障前提下，抽象的人格自由才有可能。尽管财产与自由自近代以来几乎被视为同义词，但时至今日已经开始有学者对财产权的这种“生存保障”功能提出质疑，认为虽然不能完全抛弃财产权之于“自由”的意义，但将其界定为财产权唯一或者首要的功能则并不确切。比如有的学者认为，财产权这种自由保障功能在高度分化的、区分不同类型具有资产价值的主观私权的私法秩序中就是不合适的。[46]如果将财产权理解为生存保障的工具，那么在财产权作为“消极权利”（防止国家对财产的剥夺、克减以及转变）与为实现自由而进行“生存保障”的积极权利之间就存在着断裂，甚至财产权被赋予了社会权的积极属性。为实现生存保障，就需界定能够保障个体人格自由发展的“最低生存标准”是什么，而立法者在对财产权的“内容”加以具体界定和安排时，就会变得任意，“并可随意放弃主观私权，对之进行毫无限制的修改，通过其他类型、其他范围和内容的权利取而代之，只要法律主体其‘资产状态’能够保持不变”。[47]而这显然与财产权作为基本权利所具有的“要求国家消极不干涉”的宗旨不符。[48]就此而言，宪法财产权设立宗旨并不是通过财产保护而要求对整个社会生活和经济生活进行一种基于民主而正当化的全权安排，也就是说实现“政治民主对社会与经济的潜在性的绝对统治”。49]毋宁说，财产权的设立在于“保障作为法律之人格的个体市民在一定程度上能够参与到社会形成（Sozialgestaltung）中”，[50]就此而言，宪法不会因“生存保障”之故而通过财产权对社会经济生活进行全面安排，与《德国基本法》第12条第1款、第9条第1款及第2条第1款一样，财产权的宗旨同样在于保障个体在经济领域的自治，即“财产法领域的私人自治”。只有在此框架内，才赋予立法者充足的空间，对财产权的“内容与限制”加以规制（《德国基本法》第14条第1款第2句），并在财产权的私利性与公共福祉以及实现自由的需求之间进行协调（《德国基本法》第14条第2款以及第3款第1句），但立法者所体现的政治民主过程并不能逾越这一框架，而对财产权加以“不合比例”的限制或者对社会经济生活给予全方位的安排。 从财产权的制度保障（Institutsgarantie）角度来看，财产权保障的是作为“法律制度的私有财产（Privateigentum）”，[51]其核心在于确保“私人财产”这种前国家的状态不因国家兴废、政权变更而受到侵犯，其要义在于确保启蒙以来的“市民社会”秩序不受触动，因此财产权保障的是一种“经济自由”、“私法上的财产制度”以及“针对国家的防御权”，而不是要积极实现“人格自由”的社会一经济前提。尽管在德国的宪法实践中，“财产”（Eigentum）的概念从自由权和防御权的请求扩展到分享权领域、从私法的位置扩展到公法，[52]即国家通过立法进行的社会保障和行政给付必须维持在一定水准，否则个体即可主张财产权，也就是说，财产的概念扩展到了“对社会保障的预期”领域。但德国联邦宪法法院仅不完全地承认了这种从防御权向分享权的扩展，[53]并未从本质上改变财产权的“消极”属性。 （二）财产权的社会功能：维系经济系统的分出（Ausdifferenzierung） 财产权经历了从启蒙时期与“一般人格自由”紧密相连到今天仅承担“经济自由”的功能，与社会的功能分化、经济系统的分出也是密切相关。对此，卢曼（Niklas Luhmann）曾有过论述，在他看来，财产权的功能变迁与“经济系统”的功能变迁是同步的。卢曼认为，长期以来将“经济”视为“需求满足的沟通结构”这种观点是一种误解，在货币产生以前，整个社会的经济结构是与家庭、宗教、法律和政治联系在一起的，甚至是合为一体的。此时经济活动确实主要以“满足生存需求”为旨向，而经济系统与其他社会子系统也整合在一起，难以分开，经济活动有赖于宗教、道德乃至政治上的结构。然而，货币作为经济系统的沟通媒介出现之后，经济系统自身得以系统化，并逐渐变得相对自治，原因在于货币这种沟通媒介作为“上帝在技术上的替代品”成为经济系统的系统原则，“通过货币的制度化，对于人类而言核心的生存问题就被重新界定为稀缺性问题”。[54]自此之后，经济系统的稀缺性只是货币的稀缺性，其总量是恒定的。尽管，货币仍然具有价值测定与交换手段这两种功能，而后者是需求满足的辅助手段，但货币一旦成为经济系统的沟通媒介和原则，则经济系统就不再与需求的满足、伦理的要求等存在直接关系，而只关心通过“市场”实现的货币交换。货币作为经济系统的符号其本身不具有任何“固有价值”，从而将经济系统从一种“价值预设”和“前在的约束”中解放出来，并使之具有“理性”。[55] 经济系统的分出与整个社会系统的分化是同步的，都与宗教、政治权威的流失以及民主的发展和社会多元价值的出现密切相关，在经济系统的分出过程中，值得反思的是国家与经济之间的关系。通过观察，可以发现，经济的运行在近代以来虽然摆脱了前在的“价值预设”，但却在很大程度上依赖于涉及货币制度的国家决定。经济政策经常通过民主化的国家决定不断加以调整；但是，国家的运行在很大程度上也要依赖于“财政”，或者说“货币支出”，由此可见国家与经济之间存在相互依赖。然而这种相互依赖在卢曼看来却并不影响“国家决定”与“经济运行”在整体系统层面上的独立性，二者都不会因个案的关联而影响整体系统的运行原则。如果这种相互依赖最终以某个系统运行的独立性为代价，则系统之间的分化也就不存在了。可以说，系统之间的相互依赖恰恰是以系统的封闭性和独立性为前提的，这正是卢曼所描绘的从“整合性的社会”向“功能分化社会”这种“社会演进”所带来的结果，正是现代社会价值多元和“功能分化”的特征构成了社会子系统的“界分”以及系统层面上的“相互依赖”，但这种“依赖”或者相互之间的“间接影响”（系统与环境之间的关系）都是以“尊重对方的一般化原则”为前提的。[56] 因此，对于卢曼来说，社会系统之间的“功能分化”必须得以维持，就经济系统而言，其必须防止以政治系统为典型的其他系统的侵蚀，而基本权利中的财产权恰恰具有此种功能。在卢曼看来，宪法中的财产权和其他自由权的功能并不在于建构“货币制度”，[57]卢曼也因此否认了“经济宪法”这一术语。因为在他看来，经济系统并非通过“宪法”以及“基本权利”加以秩序化，[58]宪法中的基本权利，如财产权、职业自由、契约自由（从《德国基本法》第2条第1款中的一般行为自由中演绎）等经济自由，其无法成为经济系统的“宪法”或者说“根本组织原则”，因为这些基本权利的功能不在于将国家与经济、政治系统与经济系统分离开来，并因此保证经济的“组织运行”。能够实现这种分离的只有沟通一般化的不同原则：货币与政治权力，因此，基本权利的目的在于维护这种分离，即社会系统的“功能分化”。具体来说是“维护沟通结构各种不同的一般化方向以防止—由政治系统（当然也可能由社会其他子系统）所引发的—简单化的融合趋势”，[59]因而基本权利无法真正建构起经济系统的“组织原则”。[60]经济系统的沟通媒介是货币，这不同于政治系统，政治系统的沟通媒介“权力”需要宪法加以规制，因此“宪法”是政治系统与法律系统结构耦合的形式，却并非经济系统与法律系统的。 在卢曼看来，由于经济运行经常受到国家决定的频繁影响，因此，经济系统的自治经常容易受到政治系统的威胁，甚至可能因为政治系统的侵蚀、国家官僚体制的干预而对经济产生强烈的影响，以至于“使得整个经济的生产领域完全国家化并调控整个产品与工资的消费”。由此一来，“对于经济而言，取而代之的是一个原则上依赖于参与条件和国家内部权力分配并使货币仅具有空头配额证的特殊功能”。[61]这在计划经济体制下的我国表现得尤其明显，彼时的经济系统在很大程度上受控于政治系统而缺乏独立和自主性，只有在“社会主义市场经济”取代“计划经济”之后，才有所改变，经济系统才从政治系统的羁绊中逐渐分离出来。因此，财产权作为基本权利以及其他一些经济自由，其功能就在于防止政治对经济系统的干预并且架空经济系统的自主运行，也就是“维持社会的功能分化”。 基于这一点，卢曼对财产权的功能进行了反思和修正。自由主义和今天仍占据主流的观点是：财产应该被视为个体的自由或者说人性尊严的前提，财产权是从人之为人的权利中推演出来的并因此作为并不包含公共或者政治意义的“私有财产”而存在的。在卢曼看来，人格利益与经济上的支配权结合在一起对尚未成规模的早期资本主义经济的发展起到了不可估量的作用，[62]这对于早期的市民阶层与等级贵族的斗争具有相当重要的意义。但如果今天仍然将之视为财产权存在的理由，则显得过于陈旧。因为随着市民社会的不断发展、成熟，在已经实现了早期市民法治国所追求的自由、平等之后，这一自由主义的论断中不可回避的一个问题是：对于自由和尊严的生活而言到底多少财产才是必需的？同时不能忽略的是，为什么自由或者尊严应该以非常不平等的方式分配于芸芸众生之间？[63]这种以“私有财产”保护为旨向的自由主义理论因此可能遭遇到一种实质平等式的、最终以否定私有财产为方向的意识形态问题，事实上，只有形式意义上的平等思维才能保证宪法上的财产概念具有可操作性。[64]在卢曼看来，在今天多元分化的社会中，财产权的证立无法从更高级的理性自然法中实现，其本质意义不在于保护个体的人格属性，或者说财产所有者的个体人格需求，也不在于满足其特殊的物质需求，它保障的是“（个体）在经济沟通系统中的参与角色，因为如果没有此种保障，（经济的）沟通系统就无法得以一般化”。[65]通过沟通角色的确保，个体能够根据特定、可预期的规则支配货币以及与货币价值相当的有形资产，货币制度是以与之相符的“角色分配”为前提的。 如此一来，必须将财产权的本质与“社会的分化”联系在一起，并将财产权与“货币价值”联系在一起，将之视为财产权的核心，因为财产的货币化有利于经济系统的独立和分化。而在一个功能分化的社会中，财产权的核心必须被“普遍化”或者说“一般化”，因为只有通过这种方式其核心才会具有一般意义。通过财产权等基本权利，货币制度以间接的方式得以保障，个体对货币和具货币价值的财物的支配权以及由此产生的货币系统的信任基础也可以得到保障，从而防止国家的侵入。虽然财产权并未直接建构起经济系统赖以独立生存的货币制度，却对货币制度的维系起到保障作用，有助于维持经济系统的界分，防止因政治系统的干预而导致的“去界分化”。货币这种沟通符号对于需求的满足而言并无直接的价值，它对于沟通机会而言是一般化的符号。货币制度化的前提是基于一种确定性的信赖：这种沟通的机会可以被兑现，任何人对货币的选择自由都可以成为现实。如果想要维系货币的功效，就必须保障此种信赖不受侵害，通常这种外在的侵害不是遵循经济系统的规则（也就是按照市场的规则），而是遵循权力的规则，也就是说对货币制度的侵害主要来自于政治系统。因此，《德国基本法》第14条规定的财产权所保障的并不仅仅是维护财产所有人对物或者权利的支配权，或者说保障资产的恒定价值，而是按照相应的市场条件保障在货币中符号化了的沟通机会，宪法赋予的并非价值保护，而是功能性的保护。只有通过这种功能性的保护，个体在经济系统中的沟通角色才能得到维系，货币符号的一般化也才能得以维系，而经济系统的自治才能得以确保，从而免受政治系统的侵蚀。从这个角度来说，德国联邦宪法法院将财产权的保护扩展至“货币等资产领域”也与卢曼的理论暗通款曲。 （三）“国家”参与经济的限制：宪法上国家所有权的排除 在这里值得注意的是，国家本身通过对货币及相关财物的占有而成为强有力的经济参与方，由于其行为涉及货币，因此在经济中就会产生“系统相关的后果”。“由于国家的经济能力如此巨大，其形成富有成效之集权决断的能力如此之强，以至于不能允许国家像其他经济主体一样将货币单纯视为实现目的的工具”。[66]“工具”作为因果要素之一其特征在于“价值视域的限缩”，意味着“因定向于某一特殊目的而将行动后果的其他价值视角排除在外”。[67]只有在特定的制度框架内，行动者才能承担此种“后果的中立化”，在经济领域中，货币制度所保障的就是，“在通常情况下将货币符号作为纯粹的工具加以适用”。[68]但如果一种行为本身就会对制度产生影响，当对经济系统的影响界限被逾越时，也就是说经济系统作为系统的独立性和封闭性受到威胁时，那么这种日常行为的框架保障就失去作用了。政治系统通过大量“非经济的工具应用”就可能导致这种“界限的逾越”，[69]比如国家可以通过政治决策影响经济的走向，通过资源的垄断阻碍市场竞争，通过权力的方式挤压私人资本，从而导致“与民争利”的现象出现。虽然国家直接参与经济并通过政治方式获利并不会直接导致经济系统自主性的丧失或者取消经济系统的沟通符码，但却会导致政治系统对经济系统的过度介入，并导致经济系统的运行直接屈从于特定的政治目的。限制“国家”直接参与经济并不意味着国家不可以对经济系统施加任何影响，因为经济系统的自主性并不能等同于经济自由，对经济自由的限制并不意味着经济系统自主性的消失，国家通过政治手段对经济系统的介入不能以取消或者限制个体在经济沟通系统中的参与为代价，而是以保证个体的参与角色为前提。就此而言，美国新政时期国家对经济和契约自由的干预以及各种反垄断措施等都是以此为前提的，国家对经济自由某种程度的干预反而有助于经济系统沟通符码的一般化。另外，基于公共福祉的原因，作为具有维系社会系统分出之功能的财产权也可受到限制，比如对财产的征收、财产权的社会义务等。然而这种限制是基于宪法作为“社会多元功能统一体”的需要，整体社会的维系并不能仅仅基于单一的视角，社会子系统的运行不可避免要受到环境（其他社会子系统）的影响，并产生“结构耦合”，但这种影响与限制不能以取消“社会系统的功能分化”或者说以牺牲某一社会子系统的自创生为代价。 在现代“社会功能分化”的前提下，财产权的社会功能在于“维系经济系统的分化”，防止政治系统对经济系统的过分侵入。如果从这个视角审视宪法上的“国家所有权”，就可以有更为清晰的认识，那就是尽管不能从“公法人基本权利主体”地位角度完全排除“国家”的基本权利主体地位，但通过对财产权社会功能的分析，却发现“国家所有权”的宪法建构会使得“国家”凭借基本权利而加强其政治上的优势地位，从而对经济系统的自主性产生威胁。因此，原则上，当“国家”作为政治系统的载体（比如进行经济决策、提供公共服务等）时，并不能成为宪法上“财产权”的主体，否则就会与财产权的社会功能相悖，这基本上排除了以“公法人”形式出现的“国家”（无论是进行直接的行政行为、提供公共服务或给付，还是从事盈利活动）作为财产权主体的情形。以“私法人”形式出现的国家情况则较为复杂，因为此时的“国家”在相关制度的约束下，可以视为纯粹参与到经济系统，而并不进行政治系统的运作。在此情形下的“国家”仍保留宪法财产权主体地位之可能，比如实现“资本民营化”或者“公私合营”的国有企业。“民营化”的国有企业能否成为宪法财产权的主体仍然是一个饱受争论的议题，本文寓于主题，无法展开，但可以简单勾勒的是，只实现了“形式民营化”或者“组织民营化”的国有企业，如果仍然是国家独资或者国家占据多数股份，则仍不能从基本权利义务主体的地位中摆脱出来，摇身一变成为基本权利的权利主体。也就是说在这种情况下，国有企业本身仍要受基本权利的拘束（如电信公司要受到《宪法》第35条有关通信自由和通信秘密的约束），而非自身得主张基本权利。原因在于，仅形式民营化的国有企业仍然无法完全摆脱政治勾连，只是换了种方式履行公共任务，此类企业的政治属性非常明确。而部分实现了“资本民营化”或者“任务民营化”的“国有企业”在从事公共给付活动时其基本权利主体地位仍受到限制，并仍应受基本权利的拘束。只有完全实现了“资本民营化”的国有企业在从事纯粹的盈利活动时才有成为基本权利主体的可能。 虽然从财产权的社会功能角度可以进一步厘清宪法上“国家所有权”的悖论，但仍需要从我国宪法中“国家所有”的设立目的本身指出其与宪法财产权的南辕北辙之处，并指出二者的不兼容本性，这就需要回到历史与现实双重视域下的文本理解。 五、“视域融合”中的“国家所有”：文本与历史 宪法上“国家所有权”的成立与否同样需要视宪法中设立“国家所有”的目的而定，视其与宪法财产权的本质属性是否相契。而我国宪法财产权的“本质属性”则需要从文本和历史的变迁中寻找，对文本变迁的理解需要从历史变迁的角度透视其内在含义。这并非是一种“还原历史”的历史主义解读，而是通过历史的变迁寻找文本今天的意义，其意义还在于可以避免将宪法当作一个“我们希望看到什么就能从中看到什么的”水晶球。 （一）1982年宪法变迁的总体趋势：经济系统的分出 1982年宪法在四次修宪中变动最大的莫过于社会主义经济制度条款，就“国家所有”而言，土地和自然资源的国家所有都未做修改，但《宪法》第7条却在1993年修宪时从“国营经济”改为了“国有经济”，一字之差其含义完全不同。1982年宪法通过时，虽然慢慢承认社会主义公有制之外存在集体经济组织和个体经济，[70]但毕竟社会主义公有制仍然占据绝对统治地位，其目的在于“消除社会生产的无政府状态，实行计划经济”，并将之视为“社会主义制度优越于资本主义制度的重要标志”。当时虽然承认多种经济形式，认为“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”的同时，规定“国家通过经济计划的总和平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”，但公有制和计划经济仍是基础。当时也意识到国家在计划管理上存在着统得过多过死的问题，因此采取了一些措施激发积极性和主动性，给企业以不同范围的自主权，规定“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权”。但当时的“国营企业”仍然承担了过多的“非经济负担”，或者更准确地说，“政治任务”。在“社会主义”的远景目标下，公有制的存在目的在于消灭“人剥削人的制度”，虽然1982年宪法立足于中国的经济现实开始承认“市场调节的辅助作用”，[71]对“私有财产”（《宪法》第13条）和“个体、私营经济”（如《宪法》第11条的规定）规定了有限的承认与保护，但为了实现社会主义理念下个体的分配正义，也就是“实质平等”，仍需要以国家管控一切的计划经济为支撑，而“国营经济”恰恰是实现此种目标的手段，其根本任务在于承担国家的计划指令，实现国家计划分配的任务，并进行“有计划有组织的”劳动。[72]可以说，此时国家远景目标为大，除此之外几无个体利益立足之处，国家与个体的关系在于：国家是一个理想国和利维坦，国家与社会利益至上，而个体需为之服务。 但1982年宪法已经开始尝试对无所不包的计划体制进行突破，因此规定了国营企业的“经营管理自主权”和集体经济组织的“独立进行经济活动的自主权”。总体而言，在这个阶段，经济虽然获得了一定的自主空间，但仍处于政治系统的控制之下，经济的运行要服从于政治目标的实现，而“国营经济”的存在就是为实现特定政治目的而设的。 此后的《宪法》修改表明了“计划体制”的进一步削弱，1988年的《宪法》修改虽然最后只保留了第11条“私营经济”和第10条第4款“土地使用权”两处，但在讨论中却提出了涉及七处修改的方案，其中包括增加“社会主义初级阶段”、“坚持改革开放”等内容；对第6条关于“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”进行修改；对第15条“国家实行计划经济和市场调节的辅助作用”的规定进行修改，增加了规定“全民所有制企业实行所有权和经营权分离”等内容。[73]所有这些都表明，自1978年以来所确立的路线变化逐渐体现到宪法规范层面，并且逐渐开始产生一种变革的声音，即承认社会主义的远景理想在现实的经济条件下无法实现，需要树立“社会主义初级阶段”理念，并为经济的进一步放开、从国家和政治的计划管控中逐渐脱身并实现自主运行奠定理论和宪法基础，实现“国营经济”在“所有权”和“经营权”上的分离目的就在于实现国家计划调控与自主经营的适当分离，使“国营企业”逐渐按照市场的需求，而非国家指令性计划的要求运行。 1993年的《宪法》修改无疑是一种体系上的改变。“社会主义初级阶段”、“坚持改革开放”、“国家实行社会主义市场经济”以及“国营经济”、“国营企业”改为“国有经济”、“国有企业”都旗帜鲜明地表明一种倾向：经济领域的“去政治化”。[74]尤其是从“计划经济”转型为“市场经济”预示了经济领域自主性的开端，即经济领域要按照市场的法则、而非政治的要求去运行。如果结合1978年之后的中国社会转型的整体走向，更可以清晰地看出这种经济系统从政治系统逐渐分出并具有自主性的总体趋势。1978年十一届三中全会以及1982年《宪法》之前，中国的现代化之路基本是按照一条政治主导的路径前进的。由于这条路径所具有的“塑造”色彩，就导致这一过程具有很强烈的“强制性”色彩，并出于“公意”而不可避免地牺牲了个体和自我。鉴于历史的教训，1978年的十一届三中全会对这一路径进行了全面反思，围绕“实践是检验真理的唯一标准”这一真理观的大讨论，也反映了这一点。1982年之后的转变可以归纳为两点，一是工作重心从政治领域转变到经济领域；二是所有的国家政策都带有试验的性质，而不是“一刀切”地强行推动。[75]前者的意义在于，新中国成立之后一直推行的政治决定论逐渐转向了经济发展，而经济发展的本身规律便具有一种自主性和“去政治化”的特质，后者的意义则在于一种必然性思维的去除。尽管1982年宪法取消了“以阶级斗争为纲”的强烈意识形态式的规定，而走向更加务实的经济建设道路（工作重点的转移），但1978年之后直到1982年宪法的通过，以及之后的发展路程，仍然有国家干预的色彩在内，如农村土地改革、价格双轨制、经济特区、市场经济、分税制改革等，这些都有很明显的国家推动的特征。但此时的国家推动已不具有之前的强制性特征，而是具有“试验性”的特征，从家庭联产承包责任制开始，国家每一次推动新的政策，都是先行试点，再全国推广。这意味着国家思维的转变，即承认在国家建设方面，并不存在预先设定的客观真理和绝对必然性，而是需要通过社会的接受度对政策的推行进行检验，这就表明了国家政策与社会内在结构的接轨，而这与“真理观”的大讨论也密切相关。在转型过程中，随着市场经济的逐渐产生以及企业自主权的逐渐放开，价格问题变得异常突出，“价格不合理集中体现在能源、原材料等基础工业价格低”，而“加工工业品价格高”，国家指令性价格体制导致了“基础工业越来越跟不上加工工业的发展”，[76]因此在1984年之后，鉴于这种新旧体制的并存，就采用了一段时间的价格双轨制，而20世纪90年代之后，尤其是1994年以后，随着市场经济的入宪以及全面推行，双轨制最终并轨，而价格改革的彻底转型也意味着在中国“经济系统自主性”的雏形已经形成。 （二）宪法财产权的属性：私有财产权vs．公共财产制度 从社会变迁的整体趋势再反观“宪法文本”就可以更好地解读“文本的变迁”。就“国家所有”而言，首先从“国有经济”层面，这里要区分的是两种转变，一种是《宪法》第7条“国营经济”变为“国有经济”，另一种则是《宪法》第16条“国营企业”向“国有企业”的转变。一般认为，这两种转变具有同等性质，主要目的在于实现国有企业“所有权”与“经营权”的分离，从而实现国有企业自主经营的目的，其背后所蕴含的是将国有企业从“为实现某种理想性政治目标而实施的”国家计划指令中解放出来。基于这一目的，则可以很好理解从“国营企业”到“国有企业”的转变。同理，“国营经济”向“国有经济”的转变也意味着国家不再直接参与经营，但其辐射范围却更广，因为这一转变意味着整体经济制度的转变，国家不再通过“行政”的方式主导国有经济的运行，而是通过许可、授权、民营化、股份制改革等多样化的方式将“国家所有”财产的使用权甚至收益权让渡出去，以私法的形式出现、以市场的法则运行，成为经济系统的一部分，虽然必要时仍保留行政管制的权力，这其实实现了“国家”和“国有企业”的剥离。因此，“国营经济”向“国有经济”的转变就不仅仅在“国有企业”方面产生影响，同样对“国家所有”的方面，包括自然资源和土地等均产生影响。其问题在于如何在这些不同领域保持经济收益与公共任务之间的平衡，而这显然也需要针对不同领域进行分类化的处理。 从1978年之后社会整体的变迁趋势以及从1982年宪法的文本变迁来看，在仍然施行计划经济和社会主义公有制经济仍然占据主导性分量之时，“社会主义的公共财产”（《宪法》第12条）的重要性和受保护程度显然更高，因为在一个纯粹的“公有制”和“计划经济”之下，私有财产并没有一席之地，即便考量我国当时的经济现实，对“合法的私有财产”给予一定程度的保护，但仍然没有提升至与“公共财产”相提并论的程度。随着1993年的修宪，市场经济的全面展开，对公有制之外的其他所有制经济（如个体经济、私营经济等）重视程度的提高，“私有财产”的保护也提到了一个新的高度。2004年修宪是1978年之后“私有财产”重要性不断提高的最终体现，这也意味着1982年《宪法》中国家与个体的关系实现了悄然的翻转，个体从国家理想中解放出来，拥有了独立存在的价值，《宪法》中的基本权利也从而获得了前所未有的重要性。 比较1982年立宪时的文本与2004年修宪时的文本可发现，第1款从“国家保护公民的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这一转变意味着私有财产作为消极防御权的真正确立。在计划经济的年代，公民合法财产的所有权是在“国家保护”的范畴之下，此处的“国家保护”并非是从基本权利的“客观价值秩序”之中衍生出来的“国家保护义务”，[77]即国家在消极不干涉之外、还需提供积极的保护，而是意味着“私有财产”在当时仍然处于“国家目的”的范畴之内，其已经包含了私有财产可以让位于国家目的的意涵。这一点从2004年修宪新增了第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”中可以看出。这一“限制性条款”的加入恰恰表明了在原有的宪法文本中，对私有财产权的“限制”无需单独列出，因此这一“限制性条款”恰恰是“保护性条款”。而第2款“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修改为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”则明确提出了“私有财产权”，并与第1款相呼应，构成了“私有财产权”这一宪法权利的消极防御权属性与相对应的国家积极的保护性义务，而“依照法律”也意味着这种“积极的国家保护义务”主要通过立法这种政治民主程序加以实现。如果与《宪法》第12条相对应，则会发现第12条并未经过修改，其措辞为“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”、“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，这里虽然可以见到“神圣”的字样，但从历史变迁来看，这一术语是历史的产物，而第13条的私有财产在修改之后已经具有与第12条的公共财产同等重要的地位。并且通过对比可以发现，第13条中明确提出了“私有财产权”，而第12条却从未出现“公共财产权”，从文本的变迁并结合社会整体的变迁可看出，经过四次修改之后，1982年宪法中的“财产权”严格限定于“私有财产权”，而“公共财产”毋宁可以视为是一种公法上的制度。 （三）“国家所有”的规范目的与功能 从文本的结构来看，对“国家所有”的理解应放到《宪法》第12条“社会主义公共财产”的框架下理解，而非《宪法》第13条“私有财产权”。其理由在于，无论是第9条自然资源国家所有，还是第10条土地国家所有，其义务主体均为“任何组织或者个人”。[78]而第12条第2款第2句也表明“公共财产”的义务主体也指向“任何组织或者个人”，[79]相反，对于宪法财产权而言，其最重要的义务主体是国家公权力。[80]由此可见，“国家所有”与“社会主义公共财产”的逻辑脉络是一致的。[81]从这个角度来说，宪法上“国家所有权”的命题本来就是一个伪命题，“国家所有权”的出现也就成为“国家所有”条款与“私有财产权”条款之间的移花接木，是学者的一种一厢情愿的建构，他们却忘记了从宪法中的“公共财产”制度框架下对“国家所有”加以分析。 虽然否定了“国家所有”在宪法上的“财产权”属性，但“国家所有”毕竟仍属于广义“财产”之一部分，这里衍生的疑问是如果不能从财产权的范畴加以理解，那么“国家所有”在宪法中究竟意味着什么？其规范目的到底是什么？或者说，“公共财产”、“全民所有”这些宪法上的制度究竟应如何理解？“公共财产”如果不能从主观请求权的角度加以保护，应如何加以保护？“国家”对“公共财产”的“所有”是否以及在多大程度上受到规制和约束？ 首先需要指出的是宪法中的“公共财产”与私人财产具有完全不同的逻辑，私人财产重产权，针对的是国家公权力的侵犯，而公共财产则重公共属性，其目的在于防止“任何组织或个人”对公共财产的滥用。但宪法中的“公共财产”与“国家所有”条款其设立目的又不尽相同：公共财产从规范产生来看，是与社会主义的初衷相连的，与“公有制”的经济体制紧密相连，而“国家所有”在社会主义公共财产之外设立的目的在于某些公共资源之于国计民生的重要性、特殊性与稀缺性，“国家所有”可以视为“公共财产”条款的特殊条款。[82]但三十余年来的宪法变迁表明，“私有财产”的重要性不断提升，而“公共财产”的使命则一再受到限缩，二者呈现了完全不同的走向，“公共财产”从“社会主义公有制”的政治使命中解放出来，只承担法律上的公共任务。与此相符，“国家所有”也从单纯服务于“社会主义公有制”的“国家经营”转向经营的“市场化”，从而形成位于调控与市场化、公共目的与盈利目的之间的“国家所有”。 一方面，从历史来看，“国家所有”的设立目的在于防止私人因为私利而导致对某些公共资源的“非理性”使用，这种建构思维与自由主义的“理性人”假设恰好相反，强调的是国家理性。对于这点，最突出表现在自然资源国家所有方面，[83]并且“城市土地归国家所有”这一条款在制定时的讨论也表明了这一点。[84]另一方面，从当下现实和宪法变迁的角度来看，国家管控一切和计划经济的弊端在1978年之后获得足够的认识，然而为纠正此弊端而导向的“市场化”思维又走向了另外一个极端。“国家”完全以市场逻辑、经济系统的逻辑经营“国家所有”之财产，导致的结果是附着于“国家所有”之上的公共目的的流失，而完全以盈利为主导，并且“国家”凭借其政治上的优势导致市场竞争的异化以及经济系统自主性的受损，进而形成新的市场垄断，从而在宪法变迁的背景下形成了“营利性”与“公共福祉”、国家调控与市场化之间的矛盾，这也构成了“国家所有”规范分析的问题起点。从今天的社会现实与宪法变迁的角度来看，“国家所有”的规范建构应重在反思现实中的过度市场化之后果，重塑“国家所有”的规范结构中所蕴含的“公共任务”，从完全服务于“社会主义公有制”这种理想化的理念中解脱出来的“国家所有”并不意味着其“公共任务”的丧失，而是实现了从单纯的政治使命向宪法上的“公共任务”的限缩。这意味着，“国家所有”在公共目的与营利性、公法调控与私法自治之间必须形成清晰的法律框架，这也构成了“国家所有”介于公私法之间的特殊秉性。 从这个角度来说，宪法上“国家所有”条款的设立并非建立一种“国家”作为所有权人对“财产”的一种宪法上的诉求（即防止国家公权力的侵害），[85]其目的在于实现对“国有财产”的保护和合理利用，对抗的是“任何组织和个人”的恣意使用，从而实现附着于其上的公共目的。鉴于“国家所有”背后的“全民所有”以及“国家”与诸如“国家机构”、“国有企业”等“国家之代表”之间的距离，因此“国家所有”应纳入“公共任务”的范畴，其保护与规制都需要以民主原则为基础。有学者已经指出，“所有公共财产的形成、运作、消灭、保护等各方面，都是依据公共权力的，在民法意义上可以成为权利，以宪法意义而论，现代公法上的国家或政府无权利，政府对于公产的所有和管理，是政府对人民应负的责任，是一种公法上的义务，但绝非权利。进一步说，国家财产本质上根本不是一种权利，而是国家活动的一种形式即一种权力表现。”[86]这恰当地表述了“公共财产”的规范逻辑，这也需要围绕“公共财产”本身（如道路、水流、自然资源等）和主体活动（国家对国有财产的占有、使用、收益、处分）两个方面建构起“国家所有”的规范体系。 六、结语 与私人财产权主要以防止国家公权力（包括立法）的侵害为主要使命不同，“国家所有”则主要依赖于立法塑成并获得正当性，从而满足“国家所有”方面的正当性要求（Legitimationsgebot）如果说，私人财产权主要体现了合宪性审查的要求，那么“国家所有”和“公共财产”条款就更多体现了民主立法的要求。这也表明，“国家所有”绝不仅仅是经济系统运作的一部分，而更多属于政治系统的运作，负有公共任务和政治使命，因此应主要按照政治系统的逻辑展开，通过体现政治民主过程的立法加以规制。这种规制也绝非仅是私法上的规制，而必须建立起公法上的规制。物权法上虽然建立起了“国家”针对“组织和个人”在私法上的请求权，但却无力对“国家所有”所应承担的公共任务加以建构，因此容易导致私法上“国家所有权”的滥用、国家所应肩负的公共任务的流失，由此产生“遁人私法”的后果。就此而言，对物权法中的“国家所有权”虽然不能简单地斥为无用“僵尸条款”，但必须在宪法“国家所有”的框架下才能得以诠释，否则就会陷入一种违反常识的法律解读中。 概括而言，无论是自然资源、土地的“国家所有”，还是“国有企业”以及“社会主义的公共财产”，在具体建构中都需通过立法加以具体化，并在物权法上的“国家所有权”之外建立起行之有效的公法规制。这并非一种从“占有到规制”的转变，[87]其基础也并非宪法中的“国家所有权”或者某种政治哲学上的平等观，[88]而是宪法中“国家所有”和“公共财产”条款因其“公共属性”所内含的特质。在“公共财产”的框架下理解“国家所有”条款就需要对一些具体问题重新加以反思，而1982年宪法的变迁形成了介于“规制”与“市场化”之间的“国家所有”形态，比如国家在自然资源所有方面就不能仅仅以私法上的收益为主，而必须承担一定的公共任务，这自然就需要立法和法教义学的进一步工作：如区分个体在自然资源利用方面的一般使用与特殊使用（通过此种区分可解决河中取水这种看似棘手的问题）、国家在自然资源所有方面的公共限制（收益上缴国库、自然资源的维护）等；另外在“国有企业”方面，其单纯的盈利行为也要受到规制，并澄清其所应承担的行政给付方面的公共任务，以及“国有企业”受基本权利拘束之可能（即作为基本权利的义务主体），并对“国有企业”因其民营化的程度而对其进行类型化的划分，相应地区分其权利、义务等。总而言之，“国家所有”的规范分析是一个涉及宪法、行政法、私法等多层级法律范畴的立体结构，本文限于篇幅无法一一展开，只能大致建构起“国家所有”的规范分析框架，并澄清在宪法层面的“国家所有”分析方面一直以来存在的误解。 |
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注释: 本文系国家社会科学基金一般项目“中国宪法学方法论反思”（项目编号13BFX031）和中国法学会项目“基本权利的社会功能”（项目号CLS （2014） D017）的阶段性成果。 感谢程雪阳博士对本文提出的可贵意见。 [1]近来在讨论自然资源国家所有时牵扯国家所有权的文章包括：马俊驹：“国家所有权的基本理论与立法结构探讨”，《中国法学》2011年第4期，第89～102页；税兵：“自然资源国家所有权双阶构造说”，《法学研究》2013年第4期，第4～18页；巩固：“自然资源国家所有权公权说”，《法学研究》2013年第4期，第19～34页；徐祥民：“自然资源国家所有权之国家所有制说”，《法学研究》2013年第4期，第35～47页；王旭：“论自然资源国家所有权的宪法规制功能”，《中国法学》2013年第6期，第5～19页；讨论土地国家所有时涉及国家所有权的文章包括：程雪阳：“论‘城市的土地属于国家所有’的宪法解释”，《法制与社会发展》2014年第1期，第169～180页。 [2]参见柳经纬：“我家住在小河边—关于民商事立法中的国有财产情结问题”，载《法学家茶座》（第19辑），山东人民出版社2008年版，第55～58页；林来梵：“取水难题：菊花的困惑”，《法制资讯》2008年第6期，第64页。 [3]葛云松：“物权法的扯淡与认真：评《物权法草案》第四、五章”，《中外法学》2006年第1期，第52～62页。 [4]我国学者税兵教授认识到这一问题的逻辑悖论，因此不无矛盾地声称，“‘宪法范畴的国家所有权’即为宪法所有权，在于维护社会经济制度，与其被阐释为国家的基本权利，毋宁被理解为国家的基本义务”，前注[1]，税兵文，第16页；我国学者王旭副教授引用耶利内克的理论，也将国家所有权这种公法权利理解为一种义务，前注[1]，王旭文，第11页。 [5]参见肖泽晟：“宪法意义上的国家所有权，《法学》2014年第5期，第28～34页。 [6]我国学者孙宪忠教授也反对将国家所有权与全民所有权等同，否定这种虚无的“统一唯一国家所有权说，参见孙宪忠：“‘统一唯一国家所有权’理论的悖谬及改革切入点分析，《法律科学》2013年第3期，第56～65页。 [7]Val. K. Laren. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl.1991. s.190. [8]比如我国学者马俊驹教授认为“国家所有权”应受公私法二元调整，并将之视为“特殊的财产权”，税兵、王旭、程雪阳等基本都持此种观点。程雪阳博士在论证“土地国家所有”条款时，一方面试图将土地国家所有权视为一种立基于个体的基本权利，似乎将之与公民的财产权联系在一起，但另一方面又大力论证“国家”作为宪法“国家所有权”主体的可能性，但这二者之间存在的矛盾在于，前者旨在保护作为公民财产的“土地”，而后者则旨在保护作为国家财产的“土地”，如何通过宪法上的“国家所有权”保护公民附着于土地之上的利益，文章对此语焉不详，这里透视出该文对宪法“国家所有权”本质的认识仍然存在偏差。参见前注[1]，马俊驹文，程雪阳文。巩固博士虽然认为作为基本权利的自然资源“国家所有权”会出现“国家防御国家之权”的悖论，但认为仅从私权角度无法理解国家所有权，而必须从宪法公权角度加以理解，但何谓宪法公权、其与基本权利的关系究竟如何等问题，文章并未给出清晰界定，并且文章将国家所有权视为“国家‘反防御之权’，或者说是对个人防御权的‘解除’，其实质是对相关领域国家权力运行的许可、对国家干预的宪法承认”这一颠覆传统基本权利理论（传统理论认为在宪法所处理的个体一国家关系中，国家始终处于义务主体地位，因此对国家所有权才有“国家防御国家”的质疑）的观点也并未有令人信服的充分论证，参见前注[1],巩固文。巩固在最近的文章中对“公权”一说作了进一步的阐释，直接将其认定为“公权力”、而非“公权利”，参见巩固：“自然资源国家所有权公权说再论”，《法学研究》2015年第2期，第115～136页。 [9]程雪阳博士虽然在文章中有所提及，但并未就此问题深入探讨，而是笼统地认为“国家虽然不能成为基本权利的主体，但代表国家行使国有财产权的机构是可以成为基本权利主体的，而且该机构是可能受到代表国家行使公共管理职能的行政主体侵犯的，比如中央政府直属的央企在地方政府开展业务时，其权利就可能会受到地方各级政府及其职能部门的侵犯”。这一判断的错误之处在于，不同国家机构之间的纠葛，不应从“基本权”的角度，而应从“超越权限”的角度加以分析。参见前注[1]，程雪阳文。我国学者孙宪忠教授也认为应该从具体机构入手谈“国家所有权”，建立公法法人所有权体系，否定“统一唯一国家所有权”说，参见前注[6]，孙宪忠文；程雪阳在最新的一篇文章中认为政府等典型的国家机构不能成为基本权利主体，但国有企业却存在这种可能，这实际上已经在很大程度上否定了“国家”的基本权利权利主体属性，参见程雪阳：“中国宪法上国家所有的规范含义”，《法学研究》2015年第4期，第107～128页。 [10]参见前注[1]，税兵文；王旭文。 [11]参见前注[5]，肖泽晟文，第28～34页。 [12]Vgl. M. Stolleis, Geschichte desoffentlichen Rechts in Deutschland, II 1800～1914, Munchen 1992, S. 108 [13]在伯肯弗尔德（E. -W. Bockenforde）看来，虽然施塔尔承认国家的有机性，分享有机主义国家理论的结论，并承认国家的人格性，但却拒绝将国家本身视为“有机体，而是将其视为“营造物”和“道德王国”。参见E.-W. Bockenforde, Organ, Orgamsmus, Organische Theone, in: 0. Brunner/W. [onze/R. Koselleck （Hrsg），Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 4, Ernst Klett Verlag, Stuttgart 1978, S. 612。 [14]Ebd，s.615 [15]P. v. Oertzen, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1974, s.176f. [16]参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第14页以下。 [17]Vgl. H. Heller, Staatslehre, in: ders，Gesammelte Schriften, Bd. 3, Leiden 1971, S. 130ff. [18]Vgl. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Wien 1993, S. 16ff. [19]E．Schmidt-Aβmann，Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee．Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung，2．Aufl.，Springer Verlag，Berlin 2006，S．82． [20]C．Mollers，Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik，Frankfurt am Main，2008，S．44ff. [21]有关“公法人”的概念，可参见葛云松：“法人与行政主体理论的再探讨—以公法人概念为重点”，《中国法学》2007年第3期，第77～99页；周友军：“德国民法上的公法人制度研究”，《法学家》2007年第4期，第140～147页；李建良、刘淑范：“‘公法人’基本权利能力之问题初探：试解基本权利‘本质’之一道难题”，载汤德宗主编：《宪法解释之理论与实务》（第四辑），台北中央研究院法律学研究所筹备处2005年版，第291～410页。 [22]Vgl. H．Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，17．Aufl.，Verlag C．H．Beck，Munchen 2009，S．522． [23]同上，第522页；BVerfGE 1，14, 34; 101，158, 221f。 [24]Vgl. E. -W. Bockenforde. Organ, Organisation, Juristische Person, in: Fortschritte des Verwaltungsrechts,Festschrift fur Hans J. Wolff, 1973, S. 269 （272f，287ff）. [25]参见前注[19] , E. Schmidt-Aβmann书，第239页以下。 [26]关于引入“公法人概念的好处以及德国有关“公法人的法教义学建构可参见前注[21],葛云松文；李建良、刘淑范文。 [27]详见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版。 [28]参见[德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第218页以下；陈敏：《行政法总论》（第四版），台北神州图书出版公司2004年版，第661页以下。 [29]参见前注[22]，H. Maurer书，第45页以下。 [30]同上，第49页以下。 [31]在德国的法教义学体系中，公法人亦可区分为从事直接国家行政活动的机构（联邦与州以及所属的行政机构）与间接从事国家行政活动的公法人，一般认为只有前者才是狭义的国家，但由于间接从事国家行政活动的公法人（如大学、国家电视台等）其财产或直接来源于国家，或与国家有千丝万缕的联系，因此同样应当纳人广义的“国家”范畴中，在讨论“国家所有权”时加以考量。同上，第524页以下。 [32]魏玛时期，围绕法人能否成为基本权利主体曾产生激烈争论，卡尔·施米特坚定地认为，基本权利只能保留给自然人，参见C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl，Berlin 2003, S. 164ffo [33]G. Durig, in： Marinz-Durig （Hrsg），GG Kommentar, Abs. III Art 19, Rn.2 [34]同上，注6。 [35]同上，注3。 [36]BVerfGE 21, 362 （372） [37]O. Bachof, Freiheit des Berufs, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/1, 1958,S. 180f. [38]G. Durig, Der Staat und die vermogenswerten offentlich-rechtlichen Berechtigungen seiner Burger, in:Festschrift fur W. Apelt. Munchen und Berlin 1958, S.37f. [39]Vgl. BVerfGE 21, 362 （378）. [40]Vgl. BVerfGE 15, 256 （262）；21, 362 （373f）. [41]比如有学者认为，由于国家行为的民主化、他治的特性与个体行为的自由、自治的特性之间存在截然对立，经由民主而正当化的国家行为不能同时建立在由基本权利所保障的自治基础之上，因此应该彻底排除国家的基本权利能力。参见W. Rupp-von Brunneck, Zur Grundrechtsfahigkeit juristischer Personen, in: Festschrift fur Adolf Arndt, Frankfurt 1969, s.370。 [42]BVerfGE 45，S．63（79）；61，S．82（102f.）． [43]Vgl. BVerfGE 15，S．256（262）；18，S．385（386f.）；19，S．1（5）；21，S．362（373f.）；31，S．314（322）；42，S．312（321f.）；45，S．63（79）；53，S．366（387）；59，S．231（254）；61，S．82（102f.）． [44]BVerfGE 24, 5.367 （389）；30, 5.292 （334）；31, S.229 （239）；50, 5.290 （339）；97, S.350 （370f）；100, S.226 （241）. [45]BVerfGE 24, 5.367 （389）；68, S.193 （222） [46]Vgl. H. J. Papier, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, in:VVDStRL 35 （1976），S.82. [47]Papier, in: Mauna-Durig （Hrsg），GG Kommentar, Art. 14, Rn 3 [48]Vgl. P. Krause, Eigentum an subjektiven offentlichen Rechten: die Tragweite des Eigentumsschutzes vonoffentlich～rechtlichen Leistungsanspruchen am Beispiel der Rentenversicherung, Berlin 1982, S.42ff. [49]持此观点的是，A. Arndt, Das Problem der Wirtschaftsdemokratie in den Verfassungsentwurfen, SJZ 1946,s.137;批判性意见参见F. Bohms, Die Bedeutung der Wirtschaftsordnung fur die politische Verfassung, in: FranzBohm, Reden und Schriften, hrsg. von E. ～J. Mestmacker, 1960， S.46ff。 [50]前注[4]，Papier文，注4。 [51]同上注。 [52]Vgl. F. Becker，in：K. Stern/F．Becker（Hrsg.），Grundrechte Kommentar，Art. 14，Carl Heymanns Verlag 2010，Rn. 55ff. [53]Vgl. BVerfGE 53，S．257f.（289f.）；58，S．81f.（109）；69，S．272（298）；74，S．203ff.；75，S．78（96ff.）；F. Ossenbuhl，Der Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen in der Rechtsprechung des BVerfC，in：Festschrift fur Zeidler，Bd. I，Berlin 1987，S．625ff. [54]N. Luhmann，Grundrechte als Institutionen. Ein Beitrag zur politischen Soziologie，3．Aufl.，Berlin 1986，5.110. [55]同上，N. Luhmann书，第112页以下。 [56]同上，第115页。 [57]同上，第116页。 [58]同上，第115页以下。 [59]同上，第116页以下。 [60]同上，第116页。 [61]同上，第117页。 [62]同上，第122页。 [63]同上注。 [64]同上，第121页。 [65]同上，第120页。 [66]同上，第117页。 [67]同上注。 [68]同上注。 [69]同上，第118页。 [70]如彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982）中指出：“国营、集体和个体这三种经济，各在一定范围内有其优越性，虽然它们的地位和作用不同，但都是不可缺少的。”参见彭真：《彭真文选》（1941-1990），人民出版社1991年版，第446页。 [71]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下），福建人民出版社2005年版，第486 ～488页。 [72]参见前注[70]，彭真书，第447～448页。 [73]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第103～104页。 [74]李忠夏：“从制宪权角度透视新中国宪法的发展，《中外法学》2014年第3期，第618～641页。 [75]邓小平于1986年9月2日在《答美国记者迈克·华莱士问》一文中指出：“我们也讲现在我们搞的实质上是一场革命。从另一个意义来说，我们现在做的事都是一个试验。对我们来说，都是新事物，所以要摸索前进。既然是新事物，难免要犯错误。我们的办法是不断总结经验，有错误就赶快改，小错误不要变成大错误。”参见邓小平：《邓小平文选》（第3卷），人民出版社2001年版，第174页。 [76]张神根、端木清华编著：《改革开放30年重大决策始末》（1978-2008），四川人民出版社2008年版，第172页。 [77]关于“国家保护义务和“保护功能”参见Pieroth/Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, 24. Auff. , CF. Muller Verlag, Heidelberg 2008, S. 22ff。 [78]《宪法》第9条第2款规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。第10条第3款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。第4款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。 [79]《宪法》第12条第2款第2句规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。 [80]参见林来梵：“针对国家享有的财产权：从比较法角度的一个考察”，《法商研究》2003年第1期，第54～62页。 [81]这里衍生的另外一个问题是，“组织或个人”能否成为违宪的主体，由于在我国宪法文本中出现大量将“组织或个人”作为义务主体的情况，这一问题就显得尤有探讨的必要，这也会颠覆以国家公权力为主要义务主体的宪法传统，一个可能的解决方案是，宪法文本中的“组织或个人”之义务提出的是一种立法上的具体化要求，并未颠覆传统上个体一国家之间的宪法关系，这需要置于中国宪法有关个体一国家关系的变迁中才能有进一步的理解，具体分析需另行撰文。 [82]参见《宪法》第12条第2款：“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”从中也可看出公共财产包含了国家财产和集体财产，国家财产是公共财产的一部分。 [83]自然资源国家所有的主要目的在于防止私人的无度使用而产生的“公地悲剧。 [84]这一条款的制定主要目的在于遏制“城市化过程中出现的私人各种非理性的要求，参见肖蔚云编著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第42页。 [85]尽管并不排斥其在民法层面上针对其他组织与个人的主观请求权，但这种请求权也必须在宪法“国家所有的框架下才能理解。 [86]甘超英：“新中国宪法财产制度的历史回顾，《中国法学》2010年第4期，第132～157页。 [87]因为这一转变并不符合我国宪法的变迁现实，从“国家所有”和“公共财产”的宪法制定初衷来看，这两个条款均为实现特定政治目的而设，因此其表现形式就绝非私法上的“占有”所能涵盖，而是表现出很强的“规制”特点。时至今日，在实现“国家所有”的公法规制与市场运作相分离的现实来看，对“国家所有”的解读也绝不能仅仅停留在“规制”层面，而是也包含了一种“去规制化”（Deregulierung）的趋势。 [88]参见前注[1]，王旭文。 |
| 作者简介：李忠夏，山东大学法学院副教授。 |
| 文章来源：《清华法学》第5期 |
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