杨秀环：完善我国行政诉讼受案范围立法的思考

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【中文摘要】行政诉讼受案范围是法院对行政机关行政活动实施司法审查的权限范围；是公民、法人或者其他组织的合法权益能受到司法补救的范围以及他们诉权的范围；它决定着法院与权力机关、行政机关在处理行政案件上的合理分工；它对法院正确履行应有职责和对当事人正确有效行使诉讼权利也是一种重要的保障。文章从我国行政诉讼受案范围的立法模式入手，结合我国法律实践，揭示我国行政诉讼受案范围立法中的不足。
【中文关键字】行政诉讼；受案范围；具体行政行为；自由裁量权
 
 　   行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。它规定着司法权对行政权的制约和监督的程度，标志着行政法律关系中的相对人诉权的范围，也规定着行政终局裁决权的范围。行政诉讼受案范围的确定实际上也是对行政相对人请求司法救助的界定。因此，对该课题的研究对保护行政相对人合法权益及对行政主体行使行政行为的监督具有重要意义。
 
   　 一、完善我国行政诉讼受案范围的价值
 
   　 （一）有效促进依法行政
 　
   　 正确确立行政诉讼的受案范围，是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法成为一纸空文的关键；也是促进依法行政、深化法治的关键所在。我国现行宪法以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利；国内的各种宪法学著作，也均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、“平等性”、“一致性”的断言{1}。但是，现实告诉我们，我国宪法所作的美好设想在实际生活当中远非尽如人意，当然，造成这种状况的原因很多，但其中一个重要原因就是宪政制度的核心和保证—依法行政工作未能有效、充分落实，诸多行政行为游离于司法审查之外。通过正确确立行政诉讼的受案范围，将行政诉讼落实到实处，使得行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下，通过司法程序支持依法行政、纠正违法及不当行政，可有效地促进依法行政，落实、保障宪法赋予的公民权利，在一定程度上弥补我国宪法诉讼空白、宪法监督无力所带来的法治上的巨大不足。
 
 　   （二）保证人民法院司法独立
 
  　  正确确立行政诉讼的受案范围，是扩大司法监督范围、保障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。“司法独立”也是我国宪法确立的制度和原则，在我国同样是一个沉重而复杂的话题，但原因之一就是司法审查制度不完善{2}。在我国，抽象行政行为逍遥于司法监督之外，行政终局行为不受司法审查，内部行政行为不容司法置喙，就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举，等等，造成我国司法权对行政权的制约显得底气不足，力度不够。如此司法与行政分权的失衡，使得司法难以有效、充分地监督行政，“司法独立”也就难免大打折扣。故惟有通过正确确立行政诉讼受案范围，加强司法监督的力度，才可以让司法机关有独立的基础和力量，从而从司法角度实现“法治国”目标。
 
  　  （三）有效解决各种行政争议
 
  　  正确确立行政诉讼的受案范围，是我国及时有效解决各种行政纷争，在法治、文明的框架内化解矛盾，实现社会的真正稳定与国家长治久安的关键。中国从古代就倡导忍耐与非讼，除了惩办老百姓的刑事诉讼以外，连民事诉讼都极不发达，自然也就更无真正意义上的行政诉讼可言{3}。许多被认为的为政不仁的行政行为给老百姓带来的权利上的侵害也就被“忍”过去了，但是，争议毕竟是存在的，不以一种方式解决，则必以另一种方式解决。于是，老百姓便去寻求私力救济，从而造成对法律与现存秩序的违反和破坏，扰乱正常的社会秩序。相反，如果有了丰富完善的行政诉讼制度来及时有效地解决行政争议，让百姓在遇到行政权的侵害时，去寻求行政诉讼的途径救济自己的合法权益，而不是通过无力甚至野蛮的私力手段解决，也会避免许多不必要的新的矛盾和纠纷。
 
  　  二、我国行政诉讼受案范围的立法模式和具体内容
 
   　 我国行政诉讼受案范围的立法模式采取的是混合的方式：即以概括的方式确立了行政诉讼受案范围的基本界限；以肯定列举的方式列举了应当受理的案件；以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除的规定。
 　
    　（一）以概括的方式确立了行政诉讼受案范围的基本界限
 
    　我国《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即司法解释所确立的可诉的行为是行政机关和行政机关工作人员作出的令行政相对人不服的行政行为。
 
  　  （二）肯定列举的方式应当受理的案件
 
　    行政诉讼法第11条第1、2款具体规定的人民法院受理的行政案件主要有：
 
  　  1.不服行政处罚的案件
 
 　   行政诉讼法第11条第1款第1项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的案件。《行政诉讼法》列举了5种最常见的行政处罚案件，但从条文的规定看，并没有排除公民、法人或者其他组织可以就没有列举的其他种类的行政处罚向人民法院起诉。如警告、通报、劳动教养、计划生育主管部门作出的征收超生费及罚款决定等。
 
　    2.不服行政强制措施的案件
 
    　行政诉讼法第11条第1款第2项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织对限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的案件。
 
   　 3.认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件
 
 　   行政诉讼法第11条第1款第3项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件。
 
 　   4.行政机关拒绝颁发许可证和执照或者不予答复的案件
 
  　  行政诉讼法第11条第1款第4项规定，人民法院受理公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件。
 
    　5.申请行政机履行法定职责而被拒绝或者不予答复的案件
 
   　 行政诉讼法第11条第1款第5项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件。
 
  　  6.认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件
 
  　  行政诉讼法第11条第1款第6项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件。
 
 　   7.认为行政机关违法要求履行义务的案件
 
  　  诉政诉讼法第11条第1款第7项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关违法要求履行义务的案件。
 
   　 8.认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件
 
    　行政诉讼法第11条第1款第8项规定，人民法院受理公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。
 
  　  9.法律法规规定受理的其他行政案件
 
  　  行政诉讼法第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
　 
   　 （三）以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除的规定
 
　    行政诉讼法第12条规定，人民法院对以下事项（4项）不予受理：
 
   　 1.国防、外交等国家行为
 
   　 行政诉讼法第12条第1项规定，人民法院不受理公民、法人或者其组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。
 
  　  2.抽象行政行为
 
  　  行政诉讼法第12条第2项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。
 
  　  3.内部行政行为
 
 　   行政诉讼法第12条第3项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。
 　
 　   4.法律规定由行政机关最终裁决的行政行为
 
    　行政诉讼法第12条第4项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。
 
   　 另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款列举了六类不属于行政诉讼受案范围的行为。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
 
   　 第一类为行政诉讼法第12条规定的行为；
 
   　 第二类为公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
 
   　 第三类为调解行为以及法律规定的仲裁行为；
 
    　第四类为不具有强制力的行政指导行为；
 
 　   第五类为驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
 
  　  第六类为对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
 
  　  三、我国行政诉讼受案范围立法的不足
 
 　   从以上我国行政诉讼受案范围的规定可以看出，我国现行行政诉讼受案范围仅限于外部的、具体的、涉及人身权与财产权的、单方性的行政行为。随着我国市场经济体制的建立和民主法治的进步，现行行政诉讼受案范围明显滞后，已不适应社会发展的需要，其局限性大大制约了行政审判的发展。
 
    　（一）行政诉讼受案范围规定方式存在不足
 
    　列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题{4}。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。
 
 　   （二）行政诉讼审查对象的局限性
 
    　我国行政诉讼法第2条规定，行政诉讼审查对象是具体行政行为。可是，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外。众所周知，在行政机关的行政活动中，具体行政行为确实占有一定的比重，但更多的还是行政抽象行为，行政抽象行为不仅适用范围广，而且还具有反复适用性。所以，一些违法的行政抽象行为侵害相对人权益的机会也越多范围也越广，行政诉讼法将行政抽象行为排除于受案范围之外，实际上致使大量的、主要的行政侵权行为处于司法审查的真空地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行此决定的机关承担败诉责任的不公平，对于相对人来说，除提起诉讼的相对人外，其它受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权而得不到保护。另外，将行政抽象行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销或变更后，而作为该行为依据的行政抽象行为依然合法存在，并可能被反复适用，其结果必然导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到行政诉讼的效果，产生不必要的重复诉讼。
 
    　（三）行政诉讼受案范围仅涉及人身权、财产权的行政行为的不足
 
   　 根据我国行政诉讼法第11条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有宗教信仰自由等。其他权利有劳动权、休息权、物资帮助权、受教育权等等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。
 
  　  （四）审查具体行政行为的内容存在不足
 
  　  行政诉讼法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。
 
   　 四、对我国行政诉讼受案范围的立法建议
 　
  　  鉴于行政诉讼法在受案范围的立法模式和具体内容上存在诸多问题，有必要对如何进一步完善我国行政诉讼受案范围进行探讨，便于在对行政诉讼法修改时加以考虑。
 
   　 （一）合理界定行政诉讼受案范围
 
    　为了实现行政诉讼的目的，合理科学地界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告起诉方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为应进入行政诉讼范围{5}。如前文所述，现行司法解释对此作了补救规定。《解释》采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼。此外，《解释》抛弃了对具体行政行为下定义的做法，只笼统地规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政受案范围。”
 
    　（二）将自由裁量权纳入司法审查范围
 
   　 行政诉讼审查对象不应排斥合理性审查，行政自由裁量行为也应接受司法监督。二战以前，行政自由裁量行为不受司法监督几乎是世界各国立法的通例。此后，这一原则暴露出越来越多的问题。至80年代，世界上一些发达国家对行政自由裁量行为的控制已日渐完备。在我国，行政诉讼法也有对行政机关滥用职权和行政处罚显失公正的行为可以判决撤销或变更的规定。该规定确认了人民法院在一定的范围内对行政行为合理性审查的必要性，但这一范围从目前看还很狭小、很单一，远远不适应行政自由裁量行为广泛存在的实际需要，这在很大程度上制约了行政审判作用的发挥。修改行政诉讼法，突破审查内容上的限制，将行政自由裁量行为全面纳入司法监督范围，既是依法治国的需要，也符合国际潮流。也许有人会说，法院对行政行为合理性审查是越权行政。其实不然，法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政{6}。
 
   　 （三）将行政抽象行为纳入行政诉讼受案范围
 　
    　抽象行政行为是一个学理概念，是行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。一直以来，我国行政诉讼的客体是行政机关的具体行政行为，抽象行政行为不在行政诉讼的受案范围之内。由于其对象的普遍性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生，使众多的相对人遭到损害。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。按行政诉讼法的规定，行政抽象行为不具有可诉性。随着时间的推移，行政诉讼法对行政诉讼受案范围限缩性的规定，已越来越不适应国际国内形势的需要。从国际范围看，大多数国家都把行政抽象行为纳入到审判机关的监督范围。如法国最高法院对总统和部门议会命令有初审管辖权。美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围内。从国内看，人民法院在监督和制约行政机关行使职权的过程中明显力度不够，狭小的受案范围把大量的行政行为排除在司法审查之外，严重影响了行政审判作用的发挥。也许有人认为，根据我国宪法规定，上级行政机关、同级人大常委会或上级人大常委会有权撤销地方各级政府制定的具有普遍约束力的决定、决议、命令、通告等，因此人民法院无须对行政抽象行为进行司法监督{7}。笔者认为，这种看法是片面的不符合实际的。就行政机关系统内部的自我监督和权力机关的监督而言，由于受到专业性、技术性等客观条件的限制，二者难免落入自我保护或无力顾及的俗套。所以，它们的监督是不彻底的。
 
   　 随着中国行政法治建设的逐步推进，现行的行政诉讼法将受案范围限定于“具体行政行为”不利于维护行政相对人的合法权益，抽象行政行为司法审查问题日益凸现。
 
    　首先，抽象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念，其区别仅限于时间的先后和对象的多少，并无本质不同，都属于行政行为。何政机关的抽象行政行为的违法或不当，会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，其严重性有时甚至超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。同时，行政机关往往集制定、解释和适用的规范性文件于一身，如果不对抽象行政行为予以司法监督，就不能有效地达到制约行政机关行使职权、保障行政相对人合法权益的目的。近年来，对抽象行政行为可诉性问题的研究主要是将抽象行政行为区分为不同层次，对规章及规章以下层次的规范件文件的可诉性进行讨论。多数意见认为，对规章以下层次的规范性文件可以提起行政诉讼，也有学者撰文提出应当将规章正式列入人民法院的受案范围。有的学者撰文要求修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入受案范围。本人认为，对于行政立法的抽象行政行为的审查，《立法法》已有明确规定，应按其规定办理，而对于非行政立法的抽象行政行为应当列入行政诉讼受案范围。
 
   　 其次，从我国实际情况来看，实施抽象行政行为的主体广、层次多、上至国务院各部委、下至乡镇政府都有权制定效力不一的规范性文件，它们对广大人民群众的生活起着较大的影响力。有些“红头文件”甚至成为部门本位市义和地方保护主义的温床。一个不当的抽象行政行为，在很多情况下会导致一系列违法或者不当的具体行政行为，并且抽象行政行为具有反复适用性，如果缺乏纠错机制，未被及时撤销或者改变，违法或者不当状况在一段时间内持续存在，也可能导致新的违法或者不当行政行为的再度发生。从司法实践看，对人民法院而言，无审查抽象行政行为的权力，给行政诉讼案件的审理带来极大的不便。这是因为，具体行政行为大都要援引行政机关的规范性文件，如果不审查规范性文件的合法性，就难以判断具体行政行为的合法性。对行政相对人而言，当某一公民对行政机关某一具体行政行为不服而准备向法院起诉时，行政机关可以将具体行政行为上升为抽象行政行为，从而使得这些行政相对人丧失了起诉的资格。与此同时，当某一抽象行政行为严重违法时，司法机关即使明知，也只有在其权利受到实际的损害后才能实施救济，造成了不必要的浪费，同时显然也不利于减少行政违法行为。
 
   　 （四）将特别权力关系争议纳入行政诉讼受案范围
 
　    所谓特别权力关系，作为一般权力关系的对称，是指在特定的行政领域内私人对国家具有较强的附属性的关系。“在传统的行政法学理论上，学校与学生的关系、军队与士兵的关系、行政机关与行政机关工作人员关系、协会与会员关系、自治组织与其成员关系被称为特别权力关系。”{8}诸如居民委员会、村民委员会、律师协会、注册会计师协会、足球协会等组织对其成员作出的各种法律行为。
 
  　  在我国，对于特别权力关系主体之问所发生的争议，没有明确的救济渠道，既没有明确其为行政管理关系将其纳入行政诉讼受案范围，也没有规定适用民事诉讼程序加以解决。虽然按照“法律、法规授权的组织”这一概念，有一部分已纳人行政诉讼受案范围，但还难以包容所有特别权力关系。由于特别权力关系具有一种隶属性，带有一定的权力意志关系的性质，因此，本人认为这种关系更接近于行政管理关系，除属于民事法律关系调整范围外，都应纳人行政诉讼受案范围，接受法院的司法审查。现行的行政诉讼法将行政机关及其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外，实践证明这是不科学的。因为行政机关对公务员作出的行为与其他行政行为并没有严格的区别。从理论上来说，只要某一个组织行使的是公共权力，只要某一个组织与其成员的关系是非平等关系，就应当适用行政诉讼法来解决相关争议，为这些领域的被管理相对人提供司法救济途径，以保障这些领域的相对人的合法权益。
 
   　 综上所述，正确界定行政诉讼的受案范围，应当从行政诉讼目的出发，比较分析各国诉讼范围之大小异同，总结出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。特别要对我国立法对受案范围的规定方法，受案范围与内部行政行为、抽象行政行为、事实行为、最终裁决行为、准行政行为的关系等问题加以重点研究，以期在今后完善我国行政诉讼立法时，更加合理科学地界定行政诉讼的受案范围。
 
【作者简介】
杨秀环（1970-），女，天津市人，天津市政法管理干部学院法律系副教授，法律硕士，主要从事宪法学、行政法学和法理学研究。
 
【参考文献】
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{3}曾祥华.人权：行政法的逻辑起点[J].政法论丛，2004，（4）.
{4}林琳.行政诉讼受案范围的历史沿革及国别比较[J].福建商业高等专科学校学报，2005，（12）.
{5}江必新.是恢复、不是扩大一谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定[J].法律适用，2000，（7）.
{6}杨小君.正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式[J].中国法学，1999，（6）.
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{8}邵宗日，焦卫.关于行政诉讼受案范围的探析[J].审判论坛，2006.
 
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原载：《天津市政法管理干部学院学报》2009年第4期
 


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