关键词: 逻辑，逻辑表达，逻辑失恰，立法技术，方法论

内容提要: 逻辑既是大陆法系民法内含的思维轴线，也是制度设计和体系构建应当遵循的基本方法，其本身十分抽象且不具备直接表达功能，需要借助立法语言进行表达。逻辑思维和逻辑方法在民法典的宏观设计和微观构造上均具有重要的方法论意义。中国大陆现行民法中逻辑矛盾丛生，造成法律适用的困惑与困难，给司法实践带来消极后果，影响民法调整功能的发挥和民法价值的充分实现，而其根本原因在于立法思想摇摆不定和立法技术粗陋落后。未来中国民法典的制定只有牢固树立以人为本的立法指导思想，坚持科学的立法技术路线，增强立法的逻辑表达意识，选择合理的制度安排模式，采用恰当的立法技术处理规则，才能在规范、制度和体系上彻底完成一体贯通的逻辑塑造。

1问题的提出——民法与逻辑的关系

在大陆法系，法律与逻辑之间的密切关系由来已久，最早可以追溯到古希腊。早期逻辑思想的产生是与法庭上的论辩紧密联系的，“正是法庭辩论中对逻辑的迫切需要直接刺激了逻辑这门学科的产生，逻辑从产生时起就与法律紧密联系。在社会科学领域，除开哲学以外，也许没有哪一个学科与逻辑之间的关系像法学这样密切”。{1}是故，大陆法系国家的民法向来注重自身构建中的逻辑问题，无论是规范内在的逻辑构成，还是规范之间的转承衔接，抑或制度安排和体系结构，均以逻辑贯穿始终。民法典和民事单行法，莫不如此。逻辑既是法律文本得以周密制定的内在轴线，也是法律规范得以准确适用的思维理路；既是法律解释须遵循的基本依据，也是裁判文书制作合理化的必然要求。可以说，不仅民法规范在结构上具有自身的逻辑，从具体权利制度到整个民法体系，都不可能不讲逻辑，更离不开逻辑塑造。没有逻辑性的民法理论，其体系则缺少精神轴线；缺乏统一的逻辑思想和逻辑方法的民法立法，则形同划分势力范围的诸侯割据。因此，在大陆法系的民法躯体中，如果说自由是灵魂，规范是血肉，权利是骨骼，那么，逻辑无疑就是民法的筋脉。没有逻辑的贯穿，民法的各个组成部分即使是粒粒珍珠，也不可能使其成为一条项链。

逻辑是法律内含的一种思维方法，其本身抽象且不具备直接表达功能。民法的规范、制度和体系之间的逻辑关系，是通过立法语言进行表达，立法语言则反映规范、制度和体系之间相互衔接、彼此沟通的逻辑关系。

和大陆法相比，英美法则侧重强调经验的作用。美国联邦最高法院前大法官霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”{2}“正是霍姆斯这句名言引起了许多人的误解，即认为霍姆斯从根本上否定了逻辑在法律中的地位和作用，试图把法律中理性思维（或逻辑思维）的重要性缩到最小。然而，霍姆斯的原意并非真的如此，相反，他强调要更清醒更理性地认识司法决定的根基。”{3}也就是说，“法律的生命在于经验”虽然是在判例法的传统和司法背景下得出的论断，但并不意味着其先例判决本身可以将逻辑置之度外。另一位大法官卡多佐就指出，“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），……如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础”。{4}（P17-P18）所以，“遵循先例是英美法最基本的原则，而不是说首先要创造案例，遵循先例就要进行系统的寻找，只有在找不到先例的情况下，才有可能去创造。……判例成为先例要经过历史时代沉淀，经过后人援引才能够成为先例。如果一个案例没有人援引，那永远都是案例而不是先例”。{5}原因就在于，在英美法中，法官造法的过程同样是运用逻辑的方法对案件进行判断、推理、演绎、归纳、概括的过程。判例只有合乎逻辑，具有论证上的合理性，符合公平正义的价值，才可能被后人援引。因而，绕开逻辑造法的判例是不存在的。

长期以来，中国民法在立法实践上对自身的逻辑问题重视非常不够，由法律条文反映出的民法规范、权利制度和体系结构的内在逻辑关系，时常呈现紊乱之象，立法语言也因违反语法规则而语病叠出。在制度移植和改造时，对被借鉴的制度所在国家的立法背景了解不够，导致移植和改造后的制度规范之间或发生显而易见的逻辑冲突，或形成需要补充的法律漏洞。[1]对民法进行体系建构时，立法机关更多考虑的是制度的创新性而忽视其逻辑性。在法律适用上，因法律规范自身存在逻辑抵牾和表达缺陷，造成法官对法律条文的理解发生歧义，导致类案异判。法律实践的这种状况，对民法调整功能的发挥和民法价值的实现都造成了不同程度的消极影响。

民法中忽视逻辑、违背逻辑的乱象给我们提出了一个严肃的问题：如果不重视逻辑问题，要建立起严密的民法体系，制定出科学的民法典，几乎是不可能的。理论界和实务界应当注重民法中的逻辑关系和表达方法，在学术研究上注重民法理论的逻辑严密性，加强对民法表达技术的研究，为立法机关提供科学的理论支持；在立法实践上要科学合理地设计民法规范和权利制度，注意规范、制度和体系的逻辑表达，微观上重视规范设计和规范衔接的逻辑问题，宏观上重视民法体系结构和制度安排的逻辑关系，并认真考究立法表达方法和表达技术，全面修正现行民法中逻辑失恰和表达失范的立法技术瑕疵，以避免法律适用时发生歧义。

鉴于作者先期已从立法语言角度专门讨论了民法立法中的语言失范问题，[2]本文不再重述与民法的逻辑表达密切相关的立法语言瑕疵及匡正途径，仅对民法的逻辑问题进行方法论上的探讨。

2逻辑表达——立法表达的方法与方法论意义

民法的体系由各种权利制度构成，每一种权利制度都由具体的法律规范组成。从民法的体系到权利制度的具体规范，究竟应以什么为标准决定制度安排顺序，民法学界关于民法典起草思路的热烈讨论最具代表性。以徐国栋教授为代表的“理想主义”（徐教授亦称之为新人文主义）观点认为制定民法典要“坚持法典编纂的特性，遵循法典编纂的一般规则，把过去的东西统统作废，提炼出一些内容，然后采纳新的东西跟过去的东西进行协调，这就是法典编纂的真谛”。{6}徐教授认为，法典编纂是以人为中心的立法活动，民法典的出发点和归宿都是人，制定法律、适用法律、解释法律的是人，法律保护的也是人，人是第一位的，是中心，故民法典的制定应先人后物，即将关于人、人格、身份等方面的制度和规范前置，而将关于物（财产）的制度和规范后置。而以梁慧星教授为代表的“现实主义”（徐教授称之为物文主义）观点则强调，民法典的制定要尊重中国的实际，尊重中国的法律传统和基础。“民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。”{7}

上述两种观点是站在民法“法典化”的立场上而发生的分歧，而另有学者站在“去法典化”的立场上指出了“民法的第三条道路”，认为“民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再走别人已经走过的路”。中国民法“从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起”。{8}“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……”。{9}也就是说，不制定民法典，也能够很好地确立民法的体系和实现民法的功能。

不可否认，法典化与去法典化的民法观均有其自身的逻辑。理想主义法典观的逻辑脉络是从“人”到“物”，先人后物，认为人最重要，故人身权应高于财产权，并指出现实主义法典观的逻辑是从“物”到“人”，重物轻人，财产权高于人身权，不是主体张扬而是客体崇拜。现实主义法典观认为理想主义的思路不符合现代民法制度规范的逻辑，而是所谓的“重要性”的逻辑，是对罗马法的复古。诚如谢怀栻先生所言，“法律关系都是人与人的关系，怎么会有人与物的关系呢？这样的问题在西方国家一百年以前就透透彻彻地解决了”。{10}因此，所谓的“重要性”不能成为民法典的结构和编排的标准，民法典结构安排的标准只能是法典的体系性和逻辑性。去法典化的民法观认为现行民法的立法格局并无不妥，只谈制定民事单行法同样能够实现立法目的和发挥民法的调整功能，不谈民法体系的逻辑问题。但是，不谈逻辑不等于否认逻辑，民事单行法内部的权利制度安排，各单行法的效力位阶和适用顺序的确定等等，仍然要依靠逻辑的方法，遵循逻辑的规律。因此，无论作为民法立法中内涵的思维方式，还是作为法律适用时潜在的选择依据，抑或作为法律解释的“理则”，[3]逻辑思维及其表达方法均具有重要的方法论意义。

其一，民法中的概念是理解民法各项制度的逻辑思维起点。“法律概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位”，“法律概念之位阶性是将法律体系化的逻辑基础”。{11}（P125）以概念为基础的民法研究所遵循的方法就是寻找概念的统一性和差异性，对概念进行检索、归纳，发现概念的统一性和差异性，从而确定概念的位阶，即上位概念和下位概念。上位概念是比较抽象的、能够涵括一系列小概念的属概念；下位概念是较为具体地表述事物的种概念。所有的概念都是通过这种包含与被包含的逻辑关系建立起彼此关联的概念体系。正是依靠这样一个概念体系，民法的整个体系才得以建立。因此，要正确理解民法规范，就必须先正确理解规范中的概念；要正确适用民法规范，就必须先正确掌握这些民法概念。司法实践中，法官正是以法律的概念为基础进行规范性的、逻辑性的法律思维，进而对案件做出裁判的。一旦离开了法律概念，法律思维就难以进行，案件就难以裁判。裁判实践表明，法院的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键概念的理解。例如，对“合同诈骗”与“合同欺诈”罪与非罪的判断，就必须以基本概念的含义为辨别依据。一个案件究竟是刑法规制的合同诈骗行为，还是民法调整的合同欺诈行为，关键就在于对刑法上的“诈骗”和民法上的“欺诈”两个概念的理解。如果理解不正确，就容易把民法上的“欺诈行为”与刑法上的“诈骗犯罪”相混淆。刑法上的“诈骗”，指行为人的目的是为了“非法占有”对方的财产（包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物）而与对方签订合同（买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同等），但诈骗者签订合同只是实施诈骗的手段，对所订立的合同自始就不打算履行，没有履行合同的准备行为，更没有合同履行行为。而民法上的“欺诈”，是指一方提供虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷于错误判断而与其订立合同的行为。行为人的目的不是非法占有对方的财产，而是订立显失公平的合同，并通过该合同的履行而获得利益。因此，所订立的合同属于可撤销合同。基于对两个基本概念的准确理解，法官才能区分“罪与非罪”的界限，正确适用法律进行裁判。{12}

其二，民法立法中潘德克顿技术规则和逻辑方法的影响。在民法典纂制方面，德国潘德克顿法典体例“被公认为是各国进行民法典编纂的一种较好的体例”，其制度安排的技术规则就是运用逻辑的“归纳”方法对民法制度进行高度抽象，“将抽象的共通的一般事项整理成为总则，置于民法典之始”，然后，用“演绎”的方法将各项具体制度依次置于总则之后。“它是16世纪以后自然法理论和古代罗马法理论相互融合的产物。”{13}在潘德克顿体系的技术规则中，民法的各个概念被立法者用提取公因式的方法抽象出来，按照先总后分的顺序（即逻辑思维中一般与特殊、抽象与具体、大前提与小前提、属概念与种概念的顺序）进行制度安排。潘德克顿的立法技术规则“对近现代各国民法典的编纂产生了深远影响。大陆法系中的德意志法系国家和地区大都采取了这一体例。如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南，西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均采该体系。”{13}新中国建立之后，特别是改革开放以来，中国民法立法所采用的体系均是德国式的。民法基本概念的内涵和外延、权利制度的逻辑层次等，概脱胎于潘德克顿的技术设计。中国民法立法对德国民法技术规则的借鉴和吸纳，是一种拿来主义的做法。对这种做法，先哲早有明断，称民法立法“意取规随，自殊剽袭。学问乃世界所公，殊非一国所独也”。{14}（P906, P745）意即法典乃天下之公器，取其含义与思想精神，跟随其技术规则，是一个科学采用的问题，自然不同于剽窃抄袭。中国民法采用了潘德克顿的概念体系，这套概念体系已为中国法律人所熟悉。尽管在立法技术上中国大陆立法机关做得尚不够精细，但作为制度设计的基础，这一概念体系在立法实践中已经确立并被广泛采用，司法实践和理论研究业已全部接受。即便是学者之间就民法典草案的制度安排顺序问题存有争议，如前文徐国栋教授提出的批评，[4]但其起草的《绿色民法典草案》也不可能摆脱这一概念体系。去法典化的立法观主张只制定单行法而不制定民法典，但单行法的概念体系和基本权利制度毫无疑问也属于潘德克顿体系。可见，潘德克顿的技术规则和逻辑方法深刻启迪并影响着中国民法理论研究和民事立法实践。

其三，逻辑思维方法是法律适用中法官借以裁判案件的基本方法。民法规范与民法条文从来都不是一一对应的关系。一个民法规范，有时需要几个条文共同表达，反之，一个民法条文，有时也能涵摄几个规范的内容。同理，适用于同一案件的法律规范，可能在一部法律中规定，也可能在几部法律中都有规定。例如，对于一个拍卖案件，判断拍卖合同是否成立，就涉及到《拍卖法》、《合同法》分则买卖合同章和总则以及《民法通则》中法律行为等多个规范。这个拍卖合同成立与否，只能从这些规范中选择一个进行适用，而选择的标准是法律适用的逻辑性所决定的，即特别法优先适用原则。法官要优先选择特别法的规定进行案件裁判，必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，确定其在适用效力上的上下位阶，判断哪一个属于一般法（一般规定），哪一个属于特别法（具体规定），然后选择特别法优先适用，适用的先后顺序是《拍卖法》—《合同法》买卖合同章—《合同法》总则—《民法通则》法律行为节。{12}由此可见，在方法论上，法律适用的方法不仅仍然是逻辑的方法，而且和制定法律的方法在思维顺序上恰恰相反。法律适用的逻辑是由特殊到一般、先具体后抽象，其内在的方法是自下而上的归纳；而制定法律的逻辑则是由一般到特殊、先抽象后具体，其内在的方法是自上而下的演绎。

其四，基于历史逻辑立场的法律解释方法，反映着法律解释的时代性和正当性，并引导裁判实践顺应立法政策的调整和新法的立场转变。“法律解释具有三个要素：逻辑、语法、历史。不存在单纯的逻辑解释，因为每一个解释都必须同时具备这三个要素。”{15}（P8）在社会转型期，由于立法技术水平和立法政策的限制，立法经常会出现一些不甚明晰、不易操作的规定，甚至出现法律漏洞，加上经济体制改革进程中社会经济形态的深刻变化，都给司法裁判造成现实的困难。最高司法机关需要有针对性地作出司法解释，以释明法律含义或弥补立法漏洞，为司法裁判提供依据，但又不能拘泥于单纯的法律逻辑解释，必须站在历史逻辑的立场进行法律解释。“历史逻辑就是客观事物发展的连续性规律。社会历史逻辑的深层依据是社会的经济实践，表层标志是指导社会实践的理论形态不断发生理论推导型、实践激发型之间的孕育、取代的演进规律。”{16}（P3）以中国民法中的“房屋承租人的优先购买权”为例，我们可以深刻感悟历史逻辑立场在法律解释中的历时性变化及其正当性。

1986年《民法通则》未对房屋租赁问题作出规定，但生活中因租赁而发生的纠纷经常出现。为指导各级法院审理此类案件，最高人民法院对房屋租赁纠纷的处理作出司法解释，在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。该司法解释明确规定房屋租赁合同的承租人享有优先购买权，弥补了立法漏洞，并赋予此项权利以物权效力。[5]在当时城镇住房短缺、住房紧张的情况下，出租人一旦出卖出租房屋，承租人可能很难再租到房屋，这将造成严重的社会问题。特定的历史条件要求民法对承租人加以特殊保护，故而，最高人民法院对“房屋承租人优先购买权”的司法解释具有历史逻辑上的正当性。

1993年起草统一《合同法》时，宪法虽已规定实行社会主义市场经济，但由单一公有制的计划经济向社会主义市场经济的转轨刚刚开始，住宅商品化政策伊始，公房制度尚未废止，城镇住房短缺、住房紧张的局面并未改变。出于保护承租人的政策目的，《合同法》在第229条规定了“买卖不破租赁”规则，在第230条规定了房屋承租人的优先购买权。依据“买卖不破租赁”规则，租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效力，受让人须待租赁合同期满才能收回标的物，在租赁合同期满前受让人享受出租人的权利、承担出租人的义务。依据承租人优先购买权制度，出租人出卖租赁房屋应先通知承租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。但此项优先购买权是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，则取决于此项优先购买权的性质究竟是债权性还是物权性。对此，《合同法》没有规定，而是留给将来的《物权法》解决。1998年《物权法》的起草时，中国经济体制已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经有相当的发展。《物权法》起草者认为，所谓“优先购买权”，实际上是对财产所有权的限制。如果财产所有权上的限制太多，会限制市场交易、妨害交易安全。在社会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。而且，长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则已足以保护承租人，故《物权法》没有必要规定物权性的优先购买权。{12}2007年《物权法》颁布并生效，不承认物权性的优先购买权，最高人民法院关于适用《民法通则》的司法解释第118条就因与《物权法》抵触而自然丧失其效力。至此，《合同法》第230条规定的房屋承租人优先购买权的性质已经确定地成为一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。此外，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释》（法释[2009] 11号）第21条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”。这一解释也明确改变了原《民法通则》司法解释第118条的立场，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力。

历史的发展证明，经济体制改革的深入决定着立法政策的嬗变、立法观念的更新和立法实践的进步。因此，司法解释的立场也必须与时俱进，和立法政策及新法立场保持一致。这种历时性的改变自然具有历史逻辑上的正当性。

3逻辑失恰——现行民法表达方法的病理讨论

中国大陆现行民法中的逻辑失恰，反映出立法机关对民法内在逻辑机理的忽视和立法技术上的不足。因而，确有必要以现行民法为实证分析对象，检讨其失范表达之病理。限于篇幅，本文难以论及现行民事单行法中所有的逻辑矛盾问题，仅以《物权法》与《合同法》中部分典型病案为例，举要论析。

（一）现行民法中的逻辑失恰问题讨论

现行民法中逻辑失恰的样态形形色色，既有单个规范自身发生逻辑矛盾的问题，也有规范彼此之间出现逻辑偏差而难以衔接的问题，还有制度体系在逻辑上不相协调的问题，等等。这些情形累积起来，使得逻辑失恰问题成为现行民法上一道黑色风景。

其一，单个规范条文自身的逻辑失恰。规范条文自身的逻辑失恰，表现为一个条文的语言表达不能正确反映其自身的逻辑关系。例如，《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”。研判这个条文的逻辑问题，必须厘清民法中的“善意”所指。“善意”，即行为人对自己实施的法律行为所涉及某物的权利真实状态不知情。可是，该条文在但书之后的表述说明行为人在受让该动产时已经“知道或者应当知道”了该物权的真实状况，缘何还能称其为“善意受让人”？可见，该条文存在明显的逻辑矛盾。{17}

其二，数个规范条文彼此之间的逻辑失恰。规范条文彼此之间的逻辑失恰，即不同的条文之间在衔接时发生违反逻辑规律的情形。例如，《物权法》第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这一规定确立了对物分类的标准。既然如此，该法所有涉及物的分类的条文均应自始至终遵循这一标准，方符合逻辑和立法目的。但是，该法第 180条第2款的规定却是“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。显然，本款没有遵循第2条确立的物的分类标准。导致其中的半成品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、正在建造的建筑物和交通运输工具等概念在分类标准上交错涵盖，严重违反了同一律。{17}

其三，权利制度章与章之间的逻辑失恰。对某个权利制度编而言，其“一般规定”是上位法／上位概念，“具体规定”是下位法／下位概念，此问题前文已经讨论清楚。一般规定和具体规定之间的逻辑失恰，是指两者在内容上的逻辑命题出现冗余或缺失等不周延情形，导致制度衔接在逻辑照应关系上落空。《物权法》第三编（用益物权编）的一般规定（第十章）和具体规定（第十一、十二、十三、十四章）之间的逻辑失恰即属适例。用益物权编的“一般规定”中的第117条是“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”然而，该编的“具体规定”中却只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种权利类型，这四种权利清楚地表明，《物权法》中的用益物权仅在土地上设立。那么，“一般规定”和“具体规定”之间就发生了两个方面的逻辑抵牾。一方面，将不动产（属概念）等同于土地（种概念），导致三段论演绎推理受阻。按照民法原理和《物权法》所有权编、担保物权编的规定，不动产是属概念，其种概念有土地、房屋和其他地上定着物。如果属概念都是周延的，它与种概念之间就应当成立由三个直言命题构成一个三段论的逻辑演绎推理。在这个三段论中，大前提为“不动产是用益物权的客体”，小前提“房屋和其他地上定着物是不动产”也成立，那么，就理应得出“房屋和其他地上定着物也是用益物权客体”的结论。但是，“具体规定”中用益物权的客体却只有土地而不见房屋和其他定着物。这说明，“一般规定”中以不动产作为用益物权客体的逻辑大前提是不周延的。对于不动产与土地的关系，虽然现代民法理论和立法指导思想都很明晰，二者之间不是同一关系而是属种关系，但是，《物权法》制定过程中，“原本清晰的立法指导思想却变得混乱起来，似乎又完全回到了土地吸附建筑物这一古老的不动产概念原点”。“立法机关对不动产概念的理解和使用前后不一，造成在《物权法》诸编中不动产概念的内涵发生改变。在所有权编，不动产指土地、建筑物和其他定着物；在担保物权编，不动产也指土地、建筑物和其他定着物；而在用益物权编，不动产却仅指土地”。{18}显然，立法不坚持法律概念含义的统一性，是造成“一般规定”和“具体规定”之间发生逻辑抵牾的根本原因。另一方面，规定动产上设立用益物权，违背了物权法定原则，导致命题的实质蕴含不符合充分必要条件要求。既然用益物权编在“具体规定”中没有规定动产用益物权，说明这类用益物权并不存在。所以，“一般规定”中“动产上可以设立用益物权”的命题在“具体规定”中的逻辑照应对象即告落空。“一般规定”中设定的逻辑大前提出现冗余项（动产），造成“一般规定”与“具体规定”之间形成不符合充分必要条件“当且仅当”的假言命题，故而也不成立“当且仅当”的假言推理。对此，有学者解释说，“它保持了用益物权客体范围的开放性”，{19}还有学者认为，“将动产纳入到用益物权客体的范围之内，仅仅是预留了通过特别法设立动产用益物权类型的空间，并不意味着可以将对某些动产的用益关系解释为用益物权”。{20}（P350）但是，这种解释难以服人。因为该条规定的内容本身背离了物权法定原则，所以这种解释既缺乏物权法原理上的依据，也经不起逻辑推理方法的印证。无论从制度借鉴原因上考察，还是从公示方式和法律实践的必要性上分析，[6]这种解释都显得牵强附会，“颇有粉饰用益物权制度立法瑕疵之虞，应属对法律的功利性解释”。[7]{17}

其四，权利制度编与编之间的逻辑失恰。在不同的权利制度编，权利的属性是不同的，物权编的权利属于绝对权（支配权），而债编的权利则属于相对权（请求权）。基于法律行为的物权变动，必然涉及从债权到物权的制度设计如何衔接的问题。制度设计是否合理，是否科学，取决于其背后是否有科学的理论支撑和立法技术保障。例如，《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。而《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这两条法律规定对于讨论权利制度编与编之间的逻辑失恰问题具有典型意义。前文已述，从对外国民法的继受来看，中国民法在概念、制度和结构体系上继受了潘德克顿民法，潘德克顿技术规则中总则、分则的设计方法和物权、债权的区分方法等等，在中国民法中已被广泛运用。但是，立法对区分原则只是部分接受和承认，即只承认权利类型划分和属性的区分，不承认引起物权和债权发生变动的法律行为（权利变动根据）的区分，即不承认物权行为（处分行为）和债权行为（负担行为）的区分，不承认物权变动效果和债权变动效果的区分，而是坚持将两者“一体把握”的同一主义立场，把债权的效力（请求）和物权的效力（支配）糅杂在一起，认为一个法律行为可同时产生两种权利变动效果。《合同法》是最基本的交易依据，但《合同法》只能解决交易中的债权（请求权）问题，不应涉及物权（处分权）规则。合同只能产生债权，不能产生物权和决定物权变动，债权意义上的合同权利仅为请求权，不能产生物权变动后的后果。但《合同法》第51条实际上就是依据合同确定物权后果的规则，甚至可以说如果不能产生物权变动的后果时，就认为合同是无效的规则。而《物权法》第106条是物权变动的特殊规则，它产生物权变动后果的前提恰恰是合同行为的效力不影响物权的变动，即使合同无效，物权变动仍然有效。这一立场又回到区分原则的立场，将负担行为与处分行为区分开来对待，而不是“一体把握”的同一主义立场了。由此可以看出，一方面，这种情形的出现表面上是物权编和债编两个条文的问题，而深层原因则是民法的编与编之间法理逻辑思想混乱的表现，也是立法技术未臻成熟的写照。另一方面，如果以历史发展的眼光看，这种立场变化也真实地记录了立法技术思想变化的轨迹，展示着中国民法立法技术的成长过程。

（二）民法体系结构上可能出现的逻辑失恰

如果站在去法典化的立场，民法体系上的逻辑失恰问题尚不十分明显，原因在于，去法典化立场本身就缺乏站在民法整个体系的高度看问题的大局观，其多关注单行法内部的逻辑自恰而忽视整个民法体系上的逻辑失恰问题，有头痛医头、脚痛医脚的实用主义倾向。但是，如果站在法典化的立场，现行法可能造成民法体系上逻辑失恰的症候已经非常鲜明。目前国内主流的观点是，制定民法典时侵权责任要独立成编，人格权也要独立成编。就民法典的立法准备来看，也正在朝着这个方向推进，2002年的中国民法典草案和2009年《侵权责任法》的颁布就足以证明。然而，这恰恰是值得慎重思考的问题。

其实，在1986年颁布的《民法通则》中，民事责任已经独立成“章”了。《民法通则》把民事责任作为一个独立的“章”是一种创新之举。对这种创新，支持者认为《民法通则》“第106条以下规定民事责任，体例上具创建而合理”。{21} （P234）但是，这种创建在后来的立法中发生了改变。《民法通则》将违约责任和侵权责任合并规定在民事责任部分，在理论学习和法律适用上都极为不便。于是，嗣后的立法中，违约责任得以回归《合同法》，而侵权责任则保留下来，并在民法典草案中独立成编。

然而，在方法论上，侵权责任独立成编的立法结构设计，对民法典体系的构建是破坏性的而不是建设性的。潘德克顿的立法体例闪烁理性光芒的根源，就在于其技术性和逻辑性。其体系结构的逻辑起点是概念，制度基石是权利，通过对权利确认、变动和保护的各种技术处理，完成民法体系构建的使命。中国民法在基本理论和立法技术方法上继受了潘德克顿的基本规则，但在体系结构上，中国民法典草案却进行了不同于潘德克顿技术方法的创建，在民法典分则中加进侵权责任，显得中国民法典草案很有中国特色。但是，问题的关键在于，创新该不该打破法律体系的逻辑，能不能建立起逻辑自恰的民法体系？作为民法分则中独立的一编，侵权责任在潘德克顿的民法体系中并不独立存在，而是将其置于权利保护的技术设计中进行解决的。而侵权责任独立成编，则是要从责任的角度出发去解决。这种变换观察起点的解决方法，对于同一个事实，所得出的结论是截然不同的。如果以权利为出发点，则是乙的权利被甲侵犯，甲就负担损害赔偿的债务；如果以责任为出发点，则甲违反了不作为的消极义务，应对乙承担损害赔偿责任。

潘德克顿民法以权利为逻辑起点，把侵权问题放在权利保护的规则中进行解决，这种体系安排在逻辑上是自圆自恰、一以贯之的。中国民法典草案把侵权责任作为分则的一编进行安排，导致整个法典体系的逻辑脉络发生紊乱。这种紊乱一旦持续到中国民法典正式颁行，极有可能导致理论上和实践中一系列问题的出现，正如前述《合同法》51条与《物权法》第106条的情形一样。届时，中国民法典在体系的逻辑上不能自恰，无疑将受到诟病。

4逻辑病因溯源——民法的立法思想与立法技术

在方法论意义上，逻辑是民法借以完成自身体系构造的基本工具。民法规范与制度通过逻辑而有机串联，并依据逻辑进行体系上的合理安排。因此，逻辑能否周密自恰，是民法立法思想和立法技术的重要标志。逻辑失恰是思维方法的问题，通常表现为经由语言表达后发生意义上的不能成立或论理上的不可推证，反映出立法思想的混沌和立法技术的缺陷。因此，从立法思想和立法技术上发现症结所在，并寻找解决问题的基本路径，是民法方法论的必然要求。

（一）正确立法指导思想的艰难确立影响民法的逻辑表达

在近现代历史上，中国民法的立法思想发生了几次重大转折。清朝末年，在闭关自守、国力赢弱而遭列强瓜分的被动局面下，基于变法图强的考虑，清政府决定效法西方，全面引进欧陆近代民法制度。虽终因清朝的覆亡而致民律未予颁行，但彼时继受西法的成果则得以保留。至民国时期，中国民法继续沿着继受西法的方向发展，一批留洋精英陆续归国，制定出《中华民国民法典》。就制度规则继受而言，民国民法百分之六、七十采德国立法例，百分之三、四十采瑞士立法例。{22}这个时期的民法立法，立足于本土法律资源严重匮乏的现实，虚心学习西方先进的制度体例，注重洋为中用，但重点是制度体例的移植。至于德、瑞民法所富有的人文主义思想情怀，则未必能够完全吸纳和消化。因为半殖民地半封建的中国社会，对于文艺复兴和资产阶级革命所创造的思想成果，接受力和领悟力都十分有限。所以，国人在法律技术、法律形式上继受近现代西方民法，比在理念上继受西方法律思想要容易一些。{23}

新中国成立之初，中国人民政治协商会议第一届全体会议颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》作为临时宪法。《共同纲领》肯定了人民革命的胜利成果，允许商品经济存在。但时隔不久，国家在政治、经济、法律等各项制度上开始全盘照搬苏联模式，民法也莫能其外。极端强化的计划经济体制使得原本基于商品经济而产生并得以存在的民法土壤消失殆尽，民法的思想迅速转向服务于阶级斗争的需要，民法和其他法律一样，被附加了意识形态和政治功能，完全成为阶级斗争的工具，而理论上则嘘之为建立了“社会主义法学体系”。实际上，此时的民法已彻底背离了民法的本质思想和价值旨趣。这一时期所起草的民法典草案，成了阶级斗争的宣言书。之后，因各种政治运动波诡云谲，这一体系也根本无法发挥调整中国基本社会关系的作用，直到十年动乱而土崩瓦解。更令人遗憾的是，民法的制度虽然被粉碎，但阻碍民法思想回归本位的极左意识形态却像外来物种一般蔓延开来，并深深根植于社会生活，成为后来民法思想确立和制度建设中长期挥之不去的阴影。

改革开放之后，中国民法迎来了新纪元，民众的基本民事权利逐渐得到立法承认，民事法律的逐渐颁布，为中国社会的转型和经济体制改革起到了保驾护航的作用。在这一时期，中国民法面临着两方面的抉择。一方面，在立法思想上，改革开放初期希望挣脱苏联法学理论观念的束缚，寻找民法的正确发展方向，但因民法理论资源的不足和某些知识系统的空白，加之影响科学立法的极左意识形态问题长期未能清理和解决，成为制定民法时的思想羁绊。《物权法》的艰难出台，证明了极端主义的意识形态依然具有顽固的思想根基和蛊惑人心的舆论煽动力。[8]另一方面，在技术理念上，改革开放初期，立法继受德国民法的概念体例，基本采用潘德克顿的技术方法制定了《民法通则》。之后，立法又开始跟随与德国民法显著不同的日本民法的技术理念，这种选择在《担保法》、《合同法》中体现得十分明显。再后来，制定《物权法》时，因此前的立法技术理念不统一，在司法实践中造成的消极后果业已凸显，立法不得不再次作出调整，重新回归潘德克顿的技术思想。正是由于改革开放以来中国民法的立法思想是“摸着石头过河”，技术路线左右摇摆，才造成所颁行的民法中存在逻辑上不能自恰的诸多问题。

值得欣慰的是，中央提出了以人为本、关怀民生的和谐社会科学发展观，为中国贯彻民法的人本主义精神指明了方向。在这种现实背景下，立法机关要坚持“以人为本”的指导思想，践行科学发展观，首先考虑的是能够尽快颁布各民事单行法，为调整日趋复杂的民事社会关系提供法律依据，而对于民法规范、制度和体系之间的逻辑关系考虑非常不够，甚至完全无暇顾及。但这恰恰是一个必须周全考虑的问题，因为它关乎民法的体系性和科学性，关乎民法的人本主义精神能否真正得以贯彻，关乎民法的各种规则能否协调运行，关乎民法的调整功能能否最大程度地实现。

可以说，现行民法诸多的逻辑积弊，可谓冰冻三尺非一日之寒。原因之一，就是正确的立法思想难以确立。纵观改革开放以来的中国民法，前有为争取民法的基本法地位而与经济法之间长达七年的思想大论战，后有持国家财产优位观的学者对《物权法》立法方案的极左意识形态攻击，民法总是在披荆斩棘的征途上。在这个进程中，民法一方面要拨开迷瘴寻找正确的思想方向，另一方面还要为积累力量前进而不得不对反对势力作出一定程度的妥协。在这样的现实境况下制定的民法，其规范、制度和体系之间发生逻辑冲突，也是不可避免的。虽然经过三十余年的探索和实践，排除了多种干扰，终于明确了民法的私法性质和基本法地位，确立了以人为本、平等保护私权的民法思想，但是，这个过程中每个阶段所颁布的民事单行法，都不同程度地打上了时代局限性的烙印。总体看来，现行民法侧重于建章立制，而对规范、制度和体系之间的逻辑表达缺少应有的关注。

（二）立法技术路线的游移选择致使民法逻辑积弊陡增

立法技术是制定法律的技术。就近代民法的立法技术而言，大陆法系主要以法国民法和德国民法为代表，而德国潘德克顿法学的立法技术当为翘楚。中国本土的立法技术资源可谓一穷二白、贫瘠不堪。清末变法时，清政府聘请日本民法专家松冈义正、志田钾太郎等帮助制定大清民律。至民国时期，才有一批留洋归来的精英民法学者制定了中华民国民法典。后来，随着国民党政权的垮台，这批学者几乎全部去了台湾。新中国废除了六法全书，准备建立全新的社会主义法律体系，但是，由于在社会制度建设上全盘照搬苏联模式以及后来的政治斗争扼杀，新型的社会主义民法体系非但没有建立，立法思想反而被极左意识形态所浸染。改革开放伊始，立法机关着手制定民法时，意识形态的影响依然深重，中断多年的法学教育和立法实践，使得中国大陆现代民法的知识系统和立法技术极度匮乏，民法学者的专业基础知识仍限于文革前所接受的苏联民法知识体系。因此，除了意识形态阻碍正确的民法立法思想确立之外，中国现代民法立法技术的先天不足，成为民法逻辑积弊的又一主因。

其一，民法知识系统的片面和空白使得立法技术上不能构建完整的逻辑体系。由于历史上中国缺少近现代法学教育的洗礼，晚清和民国时期制定的民法，“似乎可以说基本上是一个移植的结果，而不是制定的结果”。建国之后直到十年动乱结束，这些移植的结果也被摒弃殆尽。改革开放初期，中国法学界试图努力挣脱苏联法学的禁锢，但是，在计划经济的大背景下，这种努力的成果非常有限。《民法通则》（1986）不仅坚持了对于各种合法财产不予平等保护的思想，就连某些基本的民法概念也没有完全搞清楚，所以，才有将“法律行为”定性为“合法行为”的片面理解，更缺乏形式意义的物权法、亲属法等知识系统。即便是三部“合同法”，[9]也只是贯彻执行国家计划的工具，而不能反映平等交易关系和当事人意思自治的法律效果。

其二，立法技术路线的摇摆不定造成民法制度之间逻辑失恰。改革开放初期，在民法基本技术规则的选择上，立法尽力摆脱苏联民法的错误案臼，果敢地坚持了潘德克顿法学的基本规则，潘德克顿关于物权与债权的区分以及物权变动的技术规则已经被立法机关采纳。《民法通则》关于物权变动与债权变动基本关系的规定（第72条第2款）即属著例。但是，进入九十年代以后，立法技术路线的选择发生了明显变化，逐渐接受并跟随日本民法。日本民法典（第176、 177、 178条等）关于物权变动的法律根据与法国民法的规定基本一致，即依债权意思直接发生物权变动。日本民法在形式上似乎继受了潘德克顿体例，但实质上却具有鲜明的法国民法的技术规则特征。因此，《担保法》（1995）、《合同法》（1999）等基本民事法律，在技术规则上都跟随日本民法的“同一主义”立场，即依据债权意思表示统一发生债权变动和物权变动效果，而放弃了《民法通则》采纳的物权变动与债权变动相区分的理论和制度。直到《物权法》（2007）颁布时，物权变动规则才重新回到了潘德克顿的技术轨道。但是，既已生效的《民法通则》、《担保法》、《合同法》和《物权法》之间，在制度设计上的逻辑矛盾已成为客观事实。

其三，逻辑表达意识欠缺是立法技术局限的突出表现。如前所析，现行民法从个案规范到群组规范、从一般规定到具体规定、从制度章到制度编，都存在不同程度的逻辑问题，充分说明中国大陆民法在立法技术上的局限，即注重权利制度设计而忽视能够在逻辑上一脉相承的表达方法，主要原因在于立法对具体规定缺乏精微的逻辑表达意识，对民法的整体结构缺乏宏观的逻辑表达意识。按照全国人大的立法规划，民法典的制定总体上分两步走，首先是分编出台民事单行法，成熟一部制定一部，然后再对分散的单行法进行技术加工整合，使民法制度完成法典意义上的体系化。这种做法是基于中国制定民法典的理论准备不足和技术水平不够的现实考虑，有一定合理性。但是，这种类似于铁路警察各管一段的做法，缺乏法典意义上的统筹安排，缺少系统的逻辑表达意识，导致立法机关对各单行法之间的逻辑关系和相互衔接问题考虑不够。况且，由于历时较长，经济体制改革的深化促使土地经营方式的转换和企业改制的推进，不同阶段制定的单行法所依据的经济基础变化巨大，加之中国已经加入WTO、融入国际市场经济秩序，国际经济往来和学术交流频繁，民法理论视野也随之不断开拓，研究成果不断丰富，立法经验不断积累，新法对旧法的技术选择不断修正等等，使得各民事单行法之间的逻辑脉络不能自始而终一体贯穿的缺陷暴露无遗。

5结语——完成民法逻辑表达的方法论准备

综上所述，对于民法在逻辑表达上的各种问题，不能寄望于修订现行法的方式进行解决。事实上，除了较早颁布的《婚姻法》外，[10]《民法通则》、《继承法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》，均没有进行过修订。司法实践中具有普遍意义的法律适用困难，都是由最高人民法院作出司法解释指导司法裁判，而不具有普遍意义的个案法律适用困难，则通过向最高人民法院请示、由最高人民法院批复的方式加以解决。因此，现行民法中逻辑表达的各种问题，不可能通过立法机关修订法律的方式解决，可能的途径是借制定民法典之机通盘考虑，一并解决。但是，能不能彻底解决，取决于立法在如下几个方面是否做好了充分准备。

首先，确立并坚持科学的民法立法指导思想不动摇。经过多年的理论研究、实践探索、教训吸取和经验总结，以人为本、关怀民生的民法立法指导思想已经确立，“以人为本”就是要弘扬民法的人文（本）主义精神，就是民法的科学发展观。只要坚持这个指导思想不动摇、不懈怠、不折腾，抵挡住各种干扰，聚精会神建设民法，一心一意发展民法，就能使民法朝着科学立法的方向前进。民法立法工作“应当从成熟一部制定一部的摸着石头过河的立法模式，向科学规划、统筹安排、协调发展的立法模式转变；从以创制法律为主，向统筹创制法律与清理法律、编纂法典、解释法律、修改法律、补充法律、废止法律的协调发展转变，使法律体系的清理、完善和自我更新更加制度化、规范化、常态化，使法律体系更加具有科学性、稳定性、权威性和生命力”。{24}

其次，选择正确的立法技术路线并自始至终地坚持。改革开放以来，从《民法通则》到《担保法》、《合同法》再到《物权法》，民法的立法技术路线在德国模式和日本模式之间左右摇摆，导致规范、制度和体系中的逻辑矛盾接踵出现。德国潘德克顿法学的概念体系、逻辑体系是现代民法法典化的立法技术典范，而日本民法则是将德国民法的概念体系与法国民法技术规则嫁接的产物，并没有彻底继受潘德克顿的技术方法。“正如日本近现代杰出的法学家我妻荣先生指出的，这是日本民法的一个遗憾。”{23}鉴于中国民法在立法技术路线上的左右摇摆已造成现行法中逻辑矛盾迭出，近三十年间民法立法所走的弯路不应该再持续下去。只有采用逻辑上能够自圆自恰、前后贯通的立法技术方法，现行民法的逻辑积弊才可能彻底消除。既然我们已经采纳了潘德克顿的概念体系和知识系统，其立法技术路线也应该得到旗帜鲜明的坚持。

再次，敲响体系逻辑意识的警钟，审度未来民法典的制度安排。从目前来看，让侵权法从债法中独立出来，是民法学界的主流观点，《侵权责任法》业已颁布。但是，如前所述，《侵权责任法》的逻辑起点是责任，而《合同法》、《物权法》、《继承法》等法律的逻辑起点则是权利。倘若《侵权责任法》在将来的民法典中独立成编，那么，将会发生民法典的逻辑起点移位，民法典在体系上就不可能实现统一的、从一个起点出发的逻辑表达。民法典不能没有体系的逻辑秩序。遵守逻辑，侵权行为则应回到债法中的原有位置；侵权责任独立成编，民法体系的逻辑秩序必然被打破。何去何从，是一个需要立法机关高度重视、认真研究和慎重选择的问题。

最后，按照立法技术规则修改具体规范和制度设计，完善民法典的逻辑表达。潘德克顿的技术规则不但创造了总则和分则相结合的法典结构设计，而且创立了物权与债权、物权变动与债权变动的法律根据和法律效果的区分原则。这种技术规则在逻辑上是填密而自恰的。我国制定民法典时，如果能够毫不动摇地坚持这样的技术规则，现行民法中具体规则上逻辑矛盾就能够顺利化解。只有通过立法技术规则的合理运用，按照民法规范的逻辑结构设计具体规范内容，在表达上遵守逻辑规律，在意义上经得起逻辑推理，做到规范、制度和体系的逻辑脉络一体贯通、层次分明，民法典在表达上才能彻底实现体系、制度和规范之间的逻辑自恰。