来源:凤凰网大学问，作者王利明。

中国民法典确实是几代民法学人共同的期盼和梦想，我们希望这部民法典尽早问世，同时也希望我们的民法典真正是体现了时代精神、时代特征的21世纪的民法典。

　　第十二届中国法学创新论坛邀请了中国人民大学常务副校长、著名民法学家王利明教授主讲“民法典编纂中的若干重大问题”，凤凰大学问(dxw.ifeng.com)独家网络报道。

以下是演讲内容：

　　市场经济发展和社会进步需要一部民法典

　　1998年民法典已经正式开始启动，那年成立了起草小组。在2002年，法工委向全国人大常委会提交了民法典草案第一稿，这个稿子经过常委会审议之后，当时感觉到民法典工程浩大，内容非常复杂，所以决定采用分阶段、分步骤制定民法典的模式。

　　从2002年审议第一稿之后，就开始制订《物权法》，作为民法典制订非常重要的步骤。在2007年推出了《物权法》，之后在2009年制订《侵权责任法》，这些都是作为民法典编撰分阶段、分步骤的推进工作。

　　在这些法律制订之后，还要不要一部民法典，我们一直感觉非常困惑。无论是在理论界，还是在实务界，都确实存在不同的看法。主流声音还是认为中国确实需要一部民法典，因为民法典可以说是一个国家社会经济生活、法制现代化水平的标志，也是中国的法律文化发展到一定阶段的重要标志。

　　在四中全会已经正式的宣布要编撰民法典之后，我们的当务之急应该讨论这样一个问题，我们究竟需要编撰一部什么样的民法典，这是民法学者必须要认真回答、必须要严肃回答的重大问题。我个人觉得，我们需要制订的民法典，应当是一部体现了时代精神和时代特征的21世纪民法典，我们应当有这样一个雄心壮志来推进民法典的编撰。

　　首先民法典必须适应改革开放和市场经济发展的需要，必须积极的回应社会主义市场经济发展过程中所提出的各种新的挑战和新的问题。我们现在处于改革的时代中，改革的时代正是产生不朽的法典的时代，这些伟大的法典推进了社会深刻的变革。我们的民法典首先必须要积极的反映、全面的反映改革的需要，凝聚改革的共识，推进改革的发展。

　　改革的措施对合同、法律行为、物权等等都提出了新的挑战，我们需要在法典里反映出来。今天的民法典应该是一部反映全面深化改革的法典，这样的法典才能真正的反映中国的现实需要。

　　同时，这部法典必须要反映市场经济发展的需要。今天市场经济的发展已经给《民法》提出了很多新的挑战，像互联网金融的发展，我们的规模已经居于全球首位，网购居于全球首位。要真正的把网购这些内容写好，应该认真的总结中国的经验，因为中国的网购规模已经超过美国，有大量的经验。这就是我们今天应该研究的新的问题。

　　我们的民法典应该尊重历史习惯，尊重我们的文化传统。在民法典制订的过程当中，必须要把多年流传下来的这些好的乡规民约进行认真的总结，将那些好的习惯尽可能的纳入到我们的法典里面来。我一直认为，中国的民法典必须要写在中国的大地上，作为民法典总则基本的原则，或者是作为基本的精神写进来。

　　最近我到意大利开会，意大利著名的学者都跟我讲，萨维尼提出的理论，意大利人对罗马法是有绝对权威的，他们认为萨维尼错误的解释了罗马法，我不能说他们的结论是错误的。我在德国，一个著名的大学教授跟我讲过这样一句话，物权行为理论人工雕琢的痕迹太深了，举一个例子，在课堂上讲到物权行为的时候，我要花十个欧元去买十个面包圈，要做多少个合同?希望用物权理论来回答，买之前要有一个合同，买十个面包圈要做十次交付，至少要订立十一个合同。

　　如果你跟一个卖面包圈的人讲，我买你十个面包圈，要订立十一个合同，卖面包圈的人心里会说你脑子出了毛病，因为他脱离生活太远。我们怎么能把这些理论完全搬到中国来呢。

　　通过多少年来我们总结的经验，完全可以来解释物权行为的这些问题，根本不需要借助于这样一个烦琐的、复杂的理论来解释中国的现实问题，毫无必要。我们的民法典要真正的发挥出我们的后发优势，要真正的对世界法律文化作出我们应有的贡献，我们绝对不能把一百多年前的德国民法典照抄照搬，两百多年前的法国民法典照抄照搬。这是毫无出息的，而且也不可能解决中国的现实问题。这是我想谈的第一点。

　　民法典不仅仅体现私法自治，更要追求人文关怀的价值。

　　第二点，我想特别强调，我们的民法典必须要体现时代精神。什么是时代精神?就是指和现代社会相符合的价值观念、生活方式，反映了特定社会群体、特定时期内的法制诉求。大家知道《民法》的精神，首先是私法自治，这是毫无疑问的。所有《民法》的规则大部分都可以在私法自治里找到根源。所以一位德国学者讲过私法自治是私法体系的恒心恒星，永放光芒。这句话，如果强调《民法》，这句话是正确的，正是有私法自治，民法才称之为私法。今天我们讲民法的精神，是不是只限于私法自治，这是民法学者今天应该认真思考、认真回答的重大问题。

　　80年代末期的时候，当时我写了一篇文章，我说应该独立制订侵权法，这篇文章当时写完以后请教于一位著名教授，他不赞成我的讲法，他当时讲了一个很重要的观点，他说《民法》是私法，《民法》的体系，包括整个法律的体系，要自始至终贯彻私法的精神，所以侵权责任法放在债务法里面真正体现了司法自治的精神，一旦把侵权责任法从债务法分离出来，变成了责任法，这就突出了强制性，这和私法自治精神是不符合的。

　　如果这样的话，整个民法体系就会发生重大的改变，不能把私法自治的精神自始至终的贯彻在整个体系当中，到了侵权这一块儿，私法自治就不能贯彻下去了，这个体系就是不完整的。这个观点，我花了十多年，甚至将近二十年时间，一直在思考这个观点，后来慢慢想明白了，在今天，《民法》的价值，虽然仍然以私法自治作为首要的价值，但还有包括其他的价值，很重要的价值就是人文关怀的精神。

　　我认为人类社会进入到21世纪以后，21世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪，是尊重人、保障人权利的世纪，尊重和保障人权已经成为全世界的共识，尤其是随着高科技、互联网等等的发明和发展，对人民权利的侵害变得更加容易，在这种情况下，也更进一步的要求把对人的保护提高到前所未有的高度，把彰显人文关怀提高到前所未有的高度。

　　所以人文关怀的精神应该体现在《民法》的的制度规范里，正是因为有人文关怀的精神，所以需要有新型责任法，在不幸的受害人遭受侵害之后，为他们提供全面的、充分的救济，这就是21世纪《民法》的时代精神的必然要求。甚至，在人文关怀的价值和私法自治发生冲突、发生矛盾的情况下，民法应当优先保护人文关怀的价值，应该优先的尊重人的尊严，保护人的尊严，私法自治应当退于其后。

　　一个最典型的例子，随着代孕技术的发展，产生的有关代孕的纠纷，现在越来越多。这些纠纷其实大体上都是因为代孕女性生下孩子以后不愿意把孩子给委托人，委托人到法院告。如果按照私法自治说，委托人和代孕之前事先就有明确的委托协议，他拿到了委托人的钱，但是事后他不愿意再把这个孩子给委托人，严格的履行合同，这个孩子必须要给委托人，但是各国的法律对这个类型的案件基本判决都是一致的，就是判决合同无效。原因是什么呢?因为这样的代孕关系把人当成了生育的机器，贬低了人的人格和尊严。

　　所以要优先保护、维护人的尊严，就必须要宣告这个合同无效，让这个孩子跟着他的母亲。如果要优先实现私法自治，那就要执行合同。现在就是要优先的尊重人的尊严，保护人的尊严，这样的案例现在已经很多了，在《民法》里面，无论是合同侵权，还是物权侵权，都有体现很多人文关怀的例子。房客在冬天交不起房租，房东把房客赶出去，最后这个案子打到法院，法官判决禁止房东把房客赶出去，即便他交不起房租，也不能在大冬天把他撵到大街上，因为你剥夺了他基本的生存的权利。

　　从这样的例子可以看出，尊严的价值已经优先于私法自治，这就是今天我们说《民法》时代精神的具体体现。第三，我们的民法典应当充分的反映时代的特征。首先是民法典必须要体现互联网高科技时代的特征。今天已经进入了互联网的时代，这是法国民法典、德国民法典根本没有遇到的。互联网对我们的法典提出了许多新的挑战，在这个时代，互联网碰到了许多前所未有的权益的类型，比如说各类信息，比如说网络环境下的人格意义，比如说像信息财产权等等，这些新型的权益应当在我们的法典里面得到体现。我们讨论到关于有价证券这个概念，最开始我们用有价证券的概念，必须是以有形的证券表现出来的形式，但实际上在互联网时代，证券已经无纸化了，很多的证券已经无纸化了，我们的股票今天已经无纸化了，传统民法给我们留下来的关于有价证券的概念和知识体系，我们都要重新构造了。我们把有价证券，既包括了有形的，也包括了无纸化的证券，两者都在里面，这是要反映互联网时代的特性，无纸化证券同样也是一种证券类型。

　　我国的民法典要敢于创新，符合现代社会发展的需要

　　尤其是我们讨论到担保物权的时候，特别要注意到，过去之所以不能承认一些新型的担保物权，不能承认一些新型的担保，很大程度上是因为找不到合适的公示方法，今天随着互联网的发展，为我们提供了很好的跟进的方法，提供了很好的公示的方法。相应地，新的担保的方式应该承认，这些新的担保物权也应该承认，这就是互联网时代要求我们的法律必须变革。

　　我们绝对不能说德国民法典没有规定，所以我们不能规定，因为我们已经进入了互联网的时代，德国民法典根本就没有遇到过这些问题，我们怎么能受那些条条框框的限制呢?

　　其次我们的民法典必须反映信息时代和大数据时代的特征，这是一个信息爆炸的时代，是大数据的时代，尤其是我们应当把个人信息权置于前所未有的高度加以重视。我一直呼吁，应该把个人信息权作为《物权法》里面一项基本的人格权，或者一项重要的人格权规定下来。大家知道，现在个人信息受到侵害这个问题是非常严重的，现在很多地方开始搞数据交易，数据市场。首先要回答这样一个问题，我们开发的这个数据，究竟是谁的权利?这个问题并没有得到认真的回答。

　　我们几个人收集了很多的信息，我们就开发出一个数据，但是在这些信息里面，我们想过没有，很多是个人的信息权，我们并没有得到人家的许可，我们就进行了加工整理，现在还要进行交易，当我们要进行交易的时候，是不是要尊重对他个人信息享有权利的权利人?是不是应该征得他的同意?现在这些问题没有引起高度的重视，很大程度上，是因为我们到现在，立法在这方面几乎是空白。我的统计，全世界有90多个国家制订了单独的《个人信息保护法》，确实现在在法律上遇到一个难题，如果制订一个单独的《个人信息保护法》，过度的强调对个人信息的保护，可能会妨碍对个人信息的利用。但是如果过度的强调对个人信息的利用，像现在完全不考虑保护的问题就进行交易，个人的信息权利没有得到应有的尊重和保护。

　　在个人信息的问题上，全世界的立法者都遇到一个两难的问题，保护和利用这两者之间，确实是处于两难的问题。但是我个人一直认为，无论是利用也好，保护也好，首先这个前提，在法律上必须确定信息作为独立个人应当享有的基本权利确定下来，这是一个基本的法律保障。如果这个都没有，无论是保护还是利用，都是没有基础的，这就是信息化社会对我们提出的必然要求。

　　人格权是非常重要的人身权利，应当独立编纂一部《人格权法》

　　三是民法典必须要适应高科技时代发展的需要，适应知识经济时代的特点。美国一位著名的学者把高科技，人类社会现在发明的各种高科技全部罗列起来，所有的这些发明他认为都给人类带来了巨大的福祉，但是所有的这些发明都有一个共同的副作用，它们都构成了对个人隐私的威胁。甚至直接成为侵害个人隐私的工具。所以，他得出一个结论，在高科技时代，我们的隐私权实际上已经没有了，他列举了很多，红外线扫描、远距离拍照等等，所有这些都使人类无处藏身，每一项发明都是在威胁个人的隐私。

　　今天看一看，就在我们的日常生活中，其实侵害隐私的行为比比皆是。现在医院开始把病历进行交换，可能对治病有些好处，但是大家想过没有，个人的病历是个人身体的隐私，可能是核心的隐私，怎么能没有经过个人的同意，就可以由这个医院随便交换到其他的医院，可以由这个医生让很多医生都能够去了解、去阅读。如果这样的话，还有什么身体隐私呢?

　　刚刚我们讲到了数据交换，在隐私这个制度还没有建立起来之前，我一直认为我们进行大量的数据交易，这是非常危险的，有多少隐私可能被随便的披露，被随意的侵害了。如果有了隐私的概念，我们做很多事情都要打个问号。比如说我们到图书馆借书，想借的书被别人借走了，我跟图书馆的馆员说，你能不能告诉我谁借走了，我能不能去找他商量?如果有隐私的概念，就会想到，我不能提出这个问题，因为我提出这个问题，可能会妨碍别人的隐私。

　　所以我一直认为，在现代社会，什么是现代社会的重要特征?首先是对政府越来越要求公开透明，但是对个人越来越强化隐私保护，这就是现代社会的特征。我们有了隐私，才能有真正的自由，如果我们每一个人的隐私不能得到充分的尊重和保护，我们就没有真正的自由。

　　手机上经常收到这样的短信，你花两百块钱，就可以探听到所有人的电话，你可以接收到所有人的短信，我感觉到非常可怕。当然我们也没干什么坏事，如果我们的短信，我们的通话能够被人出两百块钱就能随便收听到，那是非常危险的。我们的法律到现在，只有“隐私权”三个字，我几次去法律委讨论立法的时候，一写到隐私。把“权”字都去掉了，就叫“隐私”，为什么不写“隐私权”呢?有的人说，隐私是不是一种权利现在还不能确定，所以先别说权利，先把“权”字去掉。这么多年，我们始终不承认它是一种权利，一直到2009年《侵权责任法》制订的时候，才第一次在法律层面上，第一次把“权”字加上了，当时费了很大的工夫，很不容易加上的。

　　但是到目前为止就只有这三个字，除此之外，没有任何作用。美国有一部系统完整的《隐私法》，内容非常丰富，非常完整，我们怎么能用三个字解决隐私保护的问题呢?这就是我们为什么需要一个独自成编的《人格权法》，就是希望用它系统的、详细的、全面的规定隐私的内容。这就是现代社会提出的要求。

　　民法典应该更加国际化，面向世界

　　四是民法典必须要适应经济全球化的需要。首先，全球化促进了交易规则的趋同，交易规则向一体化方向发展，促进了交易规则的国际化。所以我们的民法典在交易规则方面应该尽量的使它国际化，向国际规则接轨，这样才能为交易当事人减少法律障碍，减少法律风险，这会带来很多的好处。

　　所以我一直认为，我们的合同法比德国的先进得多，比台湾的民法也要先进得多，这绝对不是吹牛。因为我们在制订《合同法》的时候，当时我们手上最重要的两本参考资料，一个销售合同公约和一个示范法，代表了最先进的《合同法》发展趋势，我们把最先进的合同立法的经验都搬到了《合同法》里面，显然比德国法律先进得多。

　　比如说我们讨论根本违约，销售合同公约里面制定了根本违约这个制度，为违约的解除确定了一般规则，但是你看德国法，在违约的解除方面是非常乱的，可以说是乱糟糟的。

　　其次，应该适应全球化的发展需要，应该把商事习惯惯例作为《民法》的重要渊源确立下来，这一点我不想详细展开讨论。

　　民法典将注重环境保护的义务

　　第四，我们的民法典要反映资源环境逐渐恶化的社会的特征。因为21世纪是面临严峻生态危机的时代，生态危机遭遇严重的破坏，人类生存和发展的环境不但受到严峻的挑战，所以民法典必须要回应这个时代的要求。首先应该把保护环境、保护生态作为《民法》的基本原则确定下来，然后把物尽其用作为《物权法》的基本原则确定下来，以此来缓解资源的紧缺。

　　其次是我们要把保护环境、维护生态作为所有人和应用人的私法义务确定下来。比如说你在美国买了一套房子，旁边的杂草长期不整修，马上就有人来找你了，你没有尽到义务，你说这是我的土地，我种的草，想让它长多高就长多高，这是我的权利，你对它享有所有权，同样还负有义务，就是保护环境的义务。这就是今天《民法》发展出现的新的现象。

　　对于社会风险的控制和救济也是我国民法典注重的方面

　　最后一点，我们的民法典要适应风险社会的特征。风险无处不在，适应风险社会的特征，首先就是要使我们的《侵权法》过去注重制裁加害人过错转向对受害人进行全面的救济。其次，侵权责任必须和责任保险、社会救助衔接起来，形成一种综合的救济机制，来对不幸的受害人进行权利救济。很多年前，我在一个法院门口看到几个人抬着一个棺材在法院门口上访，后来一问，一个农民自己装了一个拼装车就开上高速公路了，一上高速公路就发生了重大交通事故，撞死一个人，撞伤好几个人，到法院打官司，法院很快得出判决，要求执行，这个人就剩下一个拼装车，还有一个破房子，大概值不到两万块钱，法院判他赔一百万，最后受害人抬棺材到法院门口，法院判了就得负责到底，他没有钱，法院得给我拿钱。所以我们必须思考这个问题，侵权责任、侵害损害赔偿，他的公权力是有限的，必须和保险，和社会救助结合起来，才能够形成对受害人的全面救济。

　　这是今天我们的民法典在讨论责任设计的时候，绝对不能够孤立的，单独的就责任来讨论责任，我们一定要把它和保险机制，和社会救助等等结合起来来思考，来考虑，形成一种综合的救济机制，这样才能发挥它应有的效应。这是我想讨论的第一个问题。

　　民法典编纂体例的首要问题是总则与人格权法的关系

　　第二个问题，我想简单地谈一下，我们的总则，我们正在加紧制订民法总则。总则的制订，当务之急需要解决两大难题，第一个难题，总则和人格权的关系。大家知道，我一直呼吁要有《人格权法》，也有一些学者不赞成，认为刚才讲的名誉、肖像等等，在无形当中，写进上位法就可以了，没必要写那么详细，这是我们主要的分歧所在。我认为《人格权法》必须要独自成篇，原因是什么呢?我认为人格权根本不能放在主体里规定，大家知道人格权和人格是两个完全不同的概念，根本不是一回事，人格权讲的是一种具体的权利，人格讲的是一种主体资格，讲的是权利能力。主体资格和权利是完全不能对消的概念，我们说一项权利可以受到侵害，人格权可以受到侵害，但是人格主体资格是不能受到侵害的，更不能说他受到《侵权法》的保护，人格、这个主体资格怎么能受《侵权法》的保护呢?绝对不能把这两者混淆起来，混为一谈。

　　其次，如果把人格权放在这儿，法人人格权放在哪儿规定?这个立法上根本没法替补。三是死者的人格利益现在越来越突出，去年发生姚贝娜歌手的案件，这个案例跟德国的一个案例是完全一样的，因为这个案例后来专门颁布了一部法律。如果要把人格权放在公民里规定，公民讲的是人在生存期间，作为主体存在的时候有这个资格，人都已经死了，怎么规定呢?

　　第四点，有人说人格权利受到侵害以后，完全可以通过《侵权法》来保护。但是我们知道，有一些人的人格权受到侵害可以由《侵权法》来保护，但是还有一些人格权不仅仅是有保护的问题，还有利用的问题，像肖像，有利用的问题，还有《合同法》保护的问题，个人信息权很大程度上是利用的问题，《侵权法》怎么能规定利用的问题呢?根本不可能的，《侵权法》根本不涉及到利用问题。说《侵权法》能解决所有的人格保护问题是不对的，它保护不了。

　　尤其我想强调的，人格权写三五条能写清楚吗?比如说毕福剑那个事，我们不对这个事本身做任何评论，说实在的，我也不赞成他的言论，但是这个案子本身涉及到一系列的问题，确实需要我们思考。究竟什么是私密空间，大家都在讨论这个问题，法律上没有任何规定，什么是公众人物?现在我们的不少判例都是引的公众人物，什么叫公众人物?公众人物的隐私权究竟限到什么程度，都写不清楚，那人格权怎么就能三五条写清楚呢?如果谁能写清楚，这个人的本事太大了。它如此复杂，需要我们全面的、深入的展开研究，绝不是三五条能够解决的问题。

　　有人说中国为什么一定要出人格权，确实在西方现在出现了一种，人格权是在判例里面能够解释《宪法》。所以有人说，人格权根本不是由《民法》解决的问题，应该是由《宪法》解决的问题，这个说法有一定的道理。如果确实确立了把人格权、隐私权上升为《宪法》的权益，确确实实可能有它的好处，但是必须强调的，这样一种思路是不符合中国的实际情况的，因为在中国，根据我们的宪法，只有全国人大常委会才有权解释《宪法》，法官不能够在民事裁判里面援引《宪法》来作为裁判依据。之所以不允许法官直接援引《宪法》来裁判案件，是因为如果这样的话，就意味这他有权解释《宪法》。唯一可行的路径，就是对公民的隐私，公民的信息等等这些人格权的保护，只能通过民事立法的方式，把《宪法》具体化，再通过法官援引《民法》来裁判案件，同时来形成对个人的名誉、肖像、隐私、个人信息的保护，这才是今天对人格权进行全面保护最现实，最快速的方法。

　　我跟很多国外的民法学者讨论这个问题，他们绝大多数学者认为这个才是真正的发挥了后发优势，才真正有可能为世界民法的文化作出贡献。如果我们还是说德国民法典没有规定，所以我们就不能规定，按照这种思路，是一点出息都没有的，也没有解决任何中国的现实问题。

　　民商合一还是民商分立?

　　第二个难题，关于民法和商法的关系。我个人还是主张，我们要坚持民商合一，在民商合一的背景下，今天要制订的民法总则，还要统辖所有的商事特别法，都应该在统一的民法总则的统率下，构建一个完整的民商合一的体制，构建一个完整的民事立法体制。今天我们的总则，我们要制订的总则，其实是一个大总则，不仅仅是统辖民事法律，还要统辖所有的商事法律。

　　按照这样的思路，民法典的总则应该尽可能的把商事习惯纳入到里面来，我们要构建统一的主体制度。在我们的主体制度里面，应当把各种商事组织都能够涵盖进来。我们需要统一，绝对不能搞民事行为、商事行为两套制度。我们需要统一的代理制度，必须要把商事代理和民事代理合二为一，构建一个完整的代理制度。我们也需要一个统一的时效，不能再搞民事时效和商事时效，可能一些商事的短期时效需要在特别法规定，如果确实有需要，可以在特别法规定。在民商合一的体制下，才能够制订出高质量的民法总则。

　　我最后想要说的，中国民法典确实是几代民法学人共同的期盼和梦想，我们希望这部民法典尽早问世，同时也希望我们的民法典真正是体现了时代精神、时代特征的21世纪的民法典，我就先讲这些，谢谢大家!