【思辨】死刑犯的生育权争辩

文 | 温润1988

来源 | 温润1988的法律博客

近日，由于我市将要举办一场以“死刑犯是否享有生育权”为主题的辩论赛，这个富有争议性的话题再次掀起一番唇枪舌战。本辩题来源于一个真实的案例，即：2001年5月29日，浙江舟山市海口港城贸易有限公司员工罗锋因报销发票一事与本单位员工王莹发生纠纷，并发生争执，最后发展到打架（用榔头），罗锋轻伤，王莹死亡。7月31日，舟山市中级人民法院对此案公开开庭审理，随后8月7日作出刑事附带民事一审判决，以故意杀人罪判处罗锋死刑，并赔偿死者丧葬费等各类费用5万元。一审判决第二天，罗向浙江省高院提起上诉，而罗妻郑雪梨则向两级法院提出人工授精请求。一审法院当即以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求。当然，一审法院以“法无先例”为由驳回当事人请求的做法实属荒谬，但对于死刑犯是否享有生育权的问题确实在实践中说法不一，难以服众。笔者认为，死刑犯应当享有生育权。

我国刑法对死刑犯的生命权和政治权利绝对剥夺，对其财产权可以剥夺。除此之外，并未规定死刑犯的其他基本权利可以被剥夺。根据“公民权利法无禁止即自由”的原则，即使是死刑犯，在法律没有明文规定死刑犯的生育权被依法剥夺的情况下，他就有权合法地行使这项权利。新《婚姻法》对公民生育权也进行了合理的确认。同时，我国刑法规定，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。由此可见，立法者在进行立法考量时，死刑犯的生育权在一定的程度上可以对抗死刑刑罚的本身。

有人认为对死刑犯剥夺了其人身自由权，必然使其无法行使生育权。人身自由是一个人行使各项权基础。当然，应当看到，生育权的实现与人身自由权有密切联系。由于罪犯被剥夺生命权或人身自由权，也就失去了同居权，因而通过传统生育方式实现生育权已不可能。在此情况下，罪犯生育权的实现就只能通过其他方式加以实现。现代科学技术的发展，尤其是辅助生育技术，即人工授精技术的诞生，使得这一权利的实现具有了可能性。随着社会的发展进步人们对婚姻家庭的态度日趋宽容，单亲子女将不再受到歧视,无偶者生育的伦理障碍逐渐减少。在不妨碍社会公共利益的前提下，个人权利和利益应得到最大限度的尊重，具备一定条件的无配偶者的人工受精生育将能够为社会所接受。当科学进步,人工生育技术的产生使人们有了选择生育方式的可能性时，这种选择自然构成了生育权的组成部分。

肯定死刑犯的生育权对即将出生的孩子造成难以预计的伤害

有人从伦理出发，认为要避免对孩子的身心伤害，故应剥夺死刑犯的生育权。以孩子生活质量权来对抗抚父母的生育权的逻辑，是无论如何说不通的。男女婚姻，生养儿女，儿女不能选择自己的父母，这是自然的安排。在出生后就面临没有父亲的世界，以及因传统观念的存在所要面临的生活压力，这对一个孩子来说的确是非常残酷的。但我们不能因为现实生活中传统观念在一定时期的残留及其所产生的不良影响就否定一个人所应该享有的正当权利。将“父被杀”作为贬低子女社会地位的因素之一，不利于其人格健康发展乃是社会问题。究其原因是社会尚未建立起独立人格秩序之故，将对父母评价之高低作为评价子女之一部分 ,属典型的传统身份社会约束之体现,属身份社会之遗毒，已与现代社会人格独立的发展趋势相背离。孩子出生就没有父亲，对他的成长肯定是不利的，但是这里也存在一个价值判断问题。毕竟人工授精以后，这个孩子能否出生本身就是一个不确定因素；即使出生以后，孩子的一生就真的不幸福吗? 这仍然是一个不确定因素。我们究竟应该保护现存的重大的权利呢，还是去保护一个不确定的利益呢?

肯定死刑犯的生育权将会产生法律适用上的不平等

一是男女性别适用上的不平等。有人主张我国刑法规定怀孕的妇女不能判死刑，若肯定死刑犯的生育权，事实上为防止女性罪犯规避法律，该生育权只有可能为男性罪犯所享有，这将破坏法律面前人人平等，具体说破坏男女平等原则。笔者认为，当法律保障的两种利益发生冲突的时候，就要看哪种利益更需要受到保护了，如果允许一个妇女死刑犯要行使生育权，死刑制度就可能受到破坏。此时生育权所保障的利益小于刑法对她判处死刑所保护的利益，那么这种权利就要让位于刑法了。法律是随着客观情况的出现不断完善的，持反对意见的人仅因不能实现男女死刑犯生育的平等而否决死刑犯的生育权是不对的。其次,限制女性生育权是由生育权本身的内涵所决定的,女性罪犯在羁押期间不得妊娠,与其说是羁押制度的规定还不如说是为了下一代的合法权利。权利从来就不是独立而来且不受限制的,其总是与义务相伴而生生育权亦不例外。

二是刑种适用上的不平等。有人认为，对死刑犯生育权的确认将无疑对无期徒刑、有期徒刑等其他刑种的罪犯形成巨大的不公平。根据刑法“举重以明轻”的原则，死刑犯已享受生育权，则无期徒刑、有期徒刑犯等其他刑种更当然地享有生育权。我们从来不否认这些刑种的罪犯均享有生育权，至于具体适用上的不平等那是实践过程中所无可避免的群体性差异。这就好比是，每个人均享有生育权，但是因为个体差异而不能完全一致的达成相同的结果一样。由此可见，肯定死刑犯的生育权与是否每个罪犯均能享有和现实实现这种权利是两种截然不同的概念。有关这方面的精神 ,在 1963年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合作出的《关于徒刑缓刑假释监外执行等罪犯的恋爱与结婚问题的联合批复 》中已有体现。该《批复 》明确指出 ，对缓刑、假释的罪犯 ，只要符合婚姻法规定的条件，可以被允许恋爱、结婚。亦即即使社会主体仍然处在刑罚的执行期内，但当有关权利实现的外在障碍松动或者被消除时，其相关权利理应可以自由地行使。在此种情形之下，应该认定缓刑、假释罪犯的生育权利亦可以自由行使。 这种解释，同样适用于已婚或者未婚的男性死刑犯的生育权适用上的差异。生育权是一种人格权，而非身份权。生育仅属于自由权范畴的生育权，其本质应为人格权而非身份权，是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提，所以，无配偶者也享有生育权，限制其实现这一权利应有充分的理由。在国外,学理认为生育权是“生殖生物学上后代的权利”，并且司法判例也多有承认生育权是宪法所保护的一项基本权利。如在美国“多伊诉凯利案”中，密执安州上诉法院在所作出的判决中说: 生育孩子是宪法所保护的一项基本权利，等等。

三是费用承担上的不平等。有人认为，鉴于人工受精昂贵的费用，若允许通过该种方式行使死刑犯的生育权，势必在穷人、富人之间造成不平等。穷人只能够用支付子弹的费用来结束自己的生命，而不可能选择注射死亡这种人道的死亡方式，又怎能负担得起人工受精的高额费用？如此一来，立法上的平等权在现实中就失去了平等适用的机会。可是，我们反复强调一点，权利是被平等赋予的，至于权利实现的途径和方式存在个体化的差异，就好比是，白菜、黄金的价格对于穷人与富人都相同一样，但是否都能够购买得起需要个体根据自己的能力去努力达到的。因此，无论是依据公民的权利资格、“法不禁止即自由 ”的现代人权法治原则，还是现行宪法所确立的人权保障原则罪犯都应当享有生育权利。“法不禁止即自由”是现代人权法治的基本原则。在我国当前 ,既然法律对罪犯的生育权没有明确作出限制或者禁止的规定 ,就应当认定罪犯生育权的现实存在。死刑犯应当享有生育权，法律并未剥夺死刑犯的生育权,只是因为人身自由的限制而阻碍了死刑犯生育权的实现。 因为我国现有法律对死刑犯能否通过人工授精而实现生育权没有做出明确的规定，但是法律也没有明确的禁止根据“法无禁止则可行”和“有利于被告的原则即在追诉犯罪人的过程中，在和法律没有冲突的情况下，应当充分保障被告人的合法权利，通过人工授精方式来实现死刑犯的生育权并不违反有关的法律规定。

任何一般都离不开特殊，回到这个个案当中。老人膝下仅有一子，夫妻两并未生育，因为一时激愤失手杀人。试问各位：倘若这位失手杀人的是你们的亲人？假如在现实生活中他就是你的儿子、你的老公呢？诚如“我们都是潜在罪犯”的那样，我们也随时都有可能成为潜在罪犯的亲属或家人，这并不是骇人听闻的事。古语有“不孝有三，无后为大”，繁衍子孙后代的问题始终是我们中华民族的一种传统与责任，在我们严格以法律为准绳办事的时候，切莫让人心悲冷，更何况死刑犯的生育权问题至今还是一个无法界限分明的真空地带。故意杀人者已然得到了刑法给予他的最严厉最应得的被处以极刑的惩罚，但受害人与加害者之间从来没有赢家，以命抵命显然同样会置加害者的家庭于无边痛苦的深渊，生者将逝去，何不满足他的最后意愿、满足这个家庭对他在尘世上的最后一丝期盼？在这种不幸的情况下，我们不能没收死刑犯的生育权这片躯体、情感和记忆的荒芜土地。相信大家与我一样，都曾经不止一次听说过这样的故事：数年前在美国有一个韩国学生因为感情问题在校园里疯狂地举起枪射杀了32条无辜的年轻的生命，在人们设立墓碑为冤屈的死者祈祷时，在32个墓碑之外竟然有人为凶手也设了一个墓碑。甚至受害者的父母将自己的仇恨与悲痛深深掩埋去抚养死刑犯的子女也在现实生活中屡见不鲜。这是何等的高尚、需要何等的勇气！大爱无疆，让我们敬畏生命、宽容生命，赋予死刑犯应有的生育权，因为仁爱，所以慈悲。