文 | 熊红文
来源 | 向渊而行的法律博客
刑法的目的是要实现正义，而有时绝对正义并不可得，那么，是不是实现不了绝对正义，就彻底放弃正义呢？为什么不换个思维，转而去寻找相对正义呢？无罪判决，有的时候看上去很“正义”，但其实只是一种理论上的虚幻的正义，只是刑法学家眼里的正义，而不是民众感觉中的正义。
作为一名司法者，作出一个无罪判决之前，应该想一想：正义去哪儿呢？刑法学界一直倡导的疑罪从无原则，真的在任何情况下都给当事人带来了正义吗？常识主义刑法观告诉我们，司法追求的不是刑法学界眼中的“正义”，而应该是民众心目中的正义。疑罪从无原则可以说彻底实现了刑法理论上的“正义”，但有时却可能偏离甚至远离了民众心目中的正义。所以，疑罪从无原则是值得反思的。至少在笔者前面说的例外情况下，疑罪从轻的原则离民众规范感觉中的正义更近，因而更符合常识主义刑法观。
在我国刑法学界和实务界一直倡导要坚持疑罪从无的司法原则，即对于事实不清、证据不足的疑罪案件，当彻底宣告无罪，而不是秉着疑罪从轻的“潜规则”，从轻发落。首先，笔者认为在一般情况下是很有必要坚持这个原则的，即对于单个人犯罪或者只存在一个共同犯罪的案件中，被告人犯罪事实不清、证据不足的，应坚决宣告无罪。特别是对于死刑案件，绝不能按照疑罪从轻的“潜规则”，作出“留有余地”的死缓判决。但需要明确的是，疑罪从无原则适用的对象是定罪事实存疑的案件，即是否构成犯罪的事实不清、证据不足的案件，应坚决宣告无罪。
而对于定罪事实清楚、证据确凿，只是量刑事实不清、证据不足的案件，不能宣告无罪。比如，甲、乙二人共同实施抢劫犯罪，在作案现场是谁持刀刺死被害人的，二人互相推诿，口供矛盾，无法核实。这个案件中，甲、乙二人共同实施抢劫罪的事实是确定的，只是共同犯罪分工及实施中地位作用的事实无法查清，即在量刑事实上存疑，这种情况下，就不能宣告二人无罪。对于量刑事实存疑，应秉着存疑有利于被告人的原则，从各种可能事实中选择最有利于被告人的事实作出认定。对于这个案件，就只能推定甲、乙二人都不是刺死被害人的那个人，这虽然轻纵了真正实施刺杀行为的人，但保障了没有实施刺杀行为的那个人不受冤枉。特别是对于死刑案件，实践中，在共同犯罪分工和被告人地位作用查不清的情况下，有的法院反而推定共同犯罪被告人都是主犯，都承担最重的刑事责任，一起判决死刑。这虽然使真正的主犯受到了应有的惩罚，但付出的代价是冤及地位作用稍次甚至仅仅是从犯的被告人，这严重违背了罪刑相适应原则，更违背了我国当前贯彻的少杀、慎杀死刑政策。
但笔者认为疑罪从无原则并不是适用于所有情况，有一种情况下应当例外，即案件中存在两个以上并不成立共同犯罪的侵害人，他们都对被害人有侵害行为，但危害结果是何人造成的事实不清、证据不足，这种情况下，就不能以疑罪从无原则宣告这些侵害人均无罪，而应按照疑罪从轻的原则，对这些侵害人都定罪，再从轻判处。下面举例作具体说明。
2013年第4集《刑事司法指南》发表了周光权教授文章《刑法观的转变与防止错案》，文中谈到1988年瑞士最高法院审理过这样一个案件：两名年轻人见山下一路人在行走，就打赌各推一块石头下山，看谁的石头能砸中被害人。结果行人被其中一块石头砸死。司法机关查不清谁推的石头砸死了被害人。法院判两名被告人无罪。
周教授对该判决是充分肯定的，认为这是贯彻疑罪从无原则和体现刑法客观主义的典例。但笔者认为这个判决偏离了民众的规范感觉，即不符合民众心目中的正义，违背了常识主义刑法观。严格地说，从控方角度看，控方理应明确指控并充分证明是谁推的石头砸死被害人，这是案件的基本事实，而且是涉及罪与非罪的事实。因为这是一个间接故意杀人的案件，间接故意杀人是以结果论的，即只有造成危害结果才成立犯罪，结果未发生就自然不存在放任危害结果发生的问题，即间接故意犯罪不成立。本案中，两名年轻人都预见到石头可能会砸中被害人而放任危害结果发生，但只有推下的石头真正砸中被害人者，其行为才成立间接故意杀人罪，推下的石头未砸中被害人者，因为未发生危害结果而不成立犯罪，也不成立犯罪未遂（只有直接故意杀人才存在未遂）。如果贯彻疑罪从无的原则，既然案件定罪的基本事实不清、证据不足，判决无罪是当然的结果。
但是，笔者认为，正义是相对的，司法本就不应该追求绝对的正义。查清是谁推的石头砸死被害人，这是绝对的正义，但有时候这种绝对正义并不可寻。司法机关只能通过证据的碎片尽可能还原事实真相，查明的事实可能无限接近事实真相，但永远不可能等于事实真相。换言之，司法机关追求的应当是法律真实而非客观真实，这是司法规律，无人能改变。那么，我们就要尊重司法规律，退而求其次，实现相对正义。判决二人无罪，与以（间接）故意杀人罪对二人从轻处罚，这两种判决结果，哪种对正义的伤害更大？笔者认为显然是前者。二人被判决无罪，没有人对被害人无辜遇难承担刑事责任，被害人家属的心理创伤如何平复？民众不禁要问：正义去哪儿了？
反之，以故意杀人罪对二人同等地从轻判处，虽然对于真正的凶手来说量刑偏轻，对于另一个人来说又量刑太重，但这个结果没有过于偏离民众心目中的正义。因为对真正的凶手虽然不得不从轻判处，但毕竟受到了处罚，对另一个人来说也不算太冤，因为他毕竟有间接故意杀人的恶意，且实施了同样的间接故意杀人行为，二人的主观恶性是相等的。只不过一个人运气好，没有砸中，另一个运气差，正好砸中了，因为运气的好坏而决定一个人有罪而另一个人无罪，这本身就是违背正义、显失公平的。
从刑法客观主义角度看，另一个人虽然有间接故意杀人的恶念，但其推的石头并未砸中行人，未造成法益侵害，定当无罪。如果单独评价这一个人的行为，这个结论笔者认为是可以接受的，但是，本案事实是两个人打赌，这种打赌就是一种“造意”，没有这个人参与打赌，真正的凶手也就不会起意。况且，这个人主观上有间接故意杀人的恶意，且实施了这种置他人生死于不顾，视他人生命如儿戏的危险行为，真的不应该受到刑事追究吗？今天判决他无罪，下次他还会再实施同类行为，那时法益未必还能幸免于难。笔者认为，刑法客观主义不能走得太远，主观主义也有它的合理性。刑法客观主义与主观主义的融合和有机统一，才能离正义更近。
象这类案件现实中还有很多。比如周光权教授在《刑法观的转变与防止错案》一文中还谈到一个案件：甲醉酒驾车将行人乙撞倒，尔后逃逸。几分钟后，超速行驶的丙驾车碾压乙，同样逃逸。乙被发现时已死亡。法医鉴定不能确认乙是被甲撞死还是被丙压死。
周教授认为，从贯彻刑法客观主义出发，甲的撞击、逃跑、碾压三个情节，缺少其中任何一个情节，都不能对甲定罪，同时，由于无法确定丙被碾压之前，乙还活着，对丙也只能宣告无罪。严格从刑法客观主义角度看，这个分析确有道理。因为甲可能仅仅是把乙撞伤了，甚至仅仅是轻伤，其行为怎么能认定成立交通肇事罪呢？而丙碾压的也可能只是一具尸体，根本不存在法益侵害的事实，其行为也怎么能认定成立交通肇事罪呢？既然定罪的基本事实不清、证据不足，按照疑罪从无的原则，当宣告甲、丙二人无罪。
但这个结论显然难以被人接受，因为偏离了民众心目中的正义。一个大活人，先后被一个醉驾的、超速的撞击、碾压，惨死在他们二人的车轮下，居然二人都无罪？人们不禁要问：正义去哪儿了呢？在民众看来，这个被害人要么是被甲撞死的，要么是被丙碾死的，到底是被撞死还是被碾死，有那么重要吗？难道非要查清是被撞死还是被碾死，才能对他们治罪吗？这难道就是刑法客观主义的正义逻辑？这种刑法客观主义，是不是离民众心目中的正义太远了呢？
从民众的规范感受看，如果宣告甲、丙二人均无罪，正义消失得无影无踪。反之，按照疑罪从轻的原则，对二人均以交通肇事罪（具备逃逸的加重情节）从轻处罚，虽然对其中一个人稍有不公，对另一个人则稍有轻纵，至少离正义近了很多。这不仅是民众的感受，可能对甲、丙二人来说，他们都会对无罪判决感到内心难安，而对于查不清事实的情况下作出疑罪从轻的判决，他们反而是能够理解和接受的。
(发表于《人民检察》2015年第12期）
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