一、两者是高度共生的关系
自从1803年美国著名的马伯里诉麦迪逊案判决后,司法审查制度就一直面临着“反多数主义难题”。因为司法审查就是由不直接对选民负责的少数法官审查多数选民选举产生的过半数议员所通过的法律,如此会显的“不民主”,甚至是“反民主”。所以,从表面上看,司法审查和民主之间似乎存在着难以协调的冲突,但冲突只是表面现象,只是在民主宪政相对成熟之后才可能发生的现象。有一个不争的基本事实是:司法审查和民主其实是高度共生的——凡是有效施行司法审查的国家都是民主国家,几乎所有民主国家都采取了司法审查制度。
张千帆教授认为,“如果民主制度没有真正建立起来,那么这个国家的司法审查制度不仅存在阻力,缺乏动力,而且几乎完全成为了无的放矢”,也即司法审查就是为了制约民主而设计的,因而必然会因为民主的缺位而失去存在的理由。简而言之,司法审查制度是建立在政治民主的基础之上,而民主的良好有效的实现则有赖于司法审查制度。
我们亦可从世界历史中发现,在盛行威权主义的国家,对司法审查制度的建立是存在压制的,因为行政权或者立法权过大,势必会有所弱化司法权的。譬如,从欧洲的历史来看,希腊、葡萄牙和西班牙等国的司法审查制度的建立都是在军人统治垮台之后才建立起来的,前南斯拉夫的司法审查制度也是在脱离苏联轨道并获得政治上的自治后才建立的。我们还看到,在第二次世界大战推翻纳粹和法西斯统治后,司法审查制度引起了世界许多国家的普遍兴趣,并很快的建立起来。这些国家的宪政革命之所以发生,是因为他们认识到宪法及其所保障的权利只有在获得司法机制的实施后,才能成为有效的法律,否则,就难以遏制专制悲剧的重演。一言概之,在抗衡专制暴政方面,它们是天然的盟友,两者是高度共生的关系。
二、司法审查是实质上是民主的补充
民主虽是美好的,但同时也是不完美的。笛卡尔认为:“我是我试图理解的世界的一部分,因而我的理解是内在不完备的。我们所有人都只是这个世界的一部分,因而我们的自我的意识判断会相互影响。”也就是说,由于我们主观意识判断的存在,任何建构的制度或其他事物都可能有着自己的局限。
对于民主而言,其局限性容易导致的损害如下:
(一)多数人对少数人的损害
众所周知,民主的游戏规则是“少数服从多数”,这种游戏规则很容易被看成是理所当然,而少数人却很容易被有意或无意地忽略,但多数人不能简单地因为喜恶或利益来否定少数人在言论、财产、人身、生命等等方面的权利,这是民主所不能忽视的前提。
要知道,民主也只是尊重和实现人权的重要手段之一,这一手段在通常情况下是发挥作用的,是促进良善的,但从来没有万能的手段,由于人类思想的复杂性,认知经验的有限性和差异性,以及现实利益纠葛和博弈,民主同样可能导致决策的非理性,也即失灵,甚至是多数人的暴政。在此情况下,面对民主的失灵状态,我们不可坐视不管,不可对民主抱有过度的自信,过度的自信只会导致盲目和非理智,而是应当采取必要的措施来弥补民主的局限性,这个措施就是司法审查,即由在司法领域游刃多年的法官们对议会多数人做出的决策和法律进行审查。
(二) 所有人对未来人的损害
这一点不容易被意识到,或者是更容易被忽视掉。为了当前所有人的利益,民主制度很难避免人们采用一种民主的方式去使未来的人们承受伤害,或者制造一些或近或远的危害的隐患,比如填埋或向海底丢弃不容易分解的垃圾或核废料。
举个例子,立法机关好比是一架庞大的机器,在民主的国度,在一定历史时期下,它的运作是顺利的、正常的,但依然难免会有出现毛病的时候,因为多数人的民主具有历史性,随着历史车轮向前推进,此时多数人的民主未必在彼时依然是多数人的民主。这时候就需要司法审查这一“利器”对代表多数人的立法机关进行与时俱进的调试,甚至是修理有问题的“零部件”,反之,将有损国家权力的运行效果,也将最终有损未来更广泛的民主自由。
所以,可以说司法审查实质上是民主的补充,而并不是为了推翻民主。
三、民主运作机制的选择没有例外,但应服从理性的命令
通常认为,在民主制度下,所有人都可以(直接或通过代表)表达自己的观点,并相互讨论,因而人们不大会做出“搬起石头砸自己的脚”的事情。但是不然,民主制度下的多数人意志并不一定等于真理,尽管可能更靠近真理一些。值得深悉的是,少数人和多数人意志抗衡中,两者在实质问题上面临的难度其实都是一样的,都面临着价值判断的抉择,而多数人由于其在形式上(即数量上)具有天然的优越性,而且从功利主义的观点来看,“两利相权取其重,两害相权取其轻”,故“少数服从多数”顺理成章成为民主的游戏规则。
民主作为人类社会的一种治道手段,其运作机制选择“少数服从多数”是合理充分的,这种机制的选择没有例外,但运作结果不一定都是良好的,因为民主的运作是有程度之别的,尽管都是运用“少数服从多数”的游戏规则,劣质的民主程度由于相关条件基础的支撑,更容易导致集体或者多数人的非理性,而优质的民主程度更能照顾到少数人和未来人的权益,实现更广泛的人权。无疑,这样的优质民主程度往往是有理性遵循的,正如人类应当服从理性的命令,按照自然法则安排生活一样,当然,这需要更完善的条件基础以及更合理的制衡机制。
司法审查从表面上看是少数人的意见对抗多数人的民主,也即在微观层面貌似是少数法官审查多数选民选举产生的过半数议员所通过的法律,在宏观层面实质上是司法权与立法权之间的制衡,这两种国家权力之间的制衡,并不以何方人多人少来衡量对抗力度。甚至有时候,我们在现实生活当中也可以发现,多数业余人士的非专业意见往往是抵不过二三专业人士的专业意见的。司法机关的法官们往往都具有丰富的法律经验,对法律的精义有着更为充分的理解和把握,更能够代表法律的权威。故维护法律的权威性,司法权与立法权之间需要相当的制衡机制,以便在更广泛的意义层面上保障民主、自由和正义,以免宪法落入有名无实的骗局,并将宪法从“门面”转变为真实的权利保障。
一言概之,可以说民主虽然没有例外,但也应服从理性的命令,否则,低质量的,甚至劣质的民主将会导致灾殃。
(本文系结合课堂同学汇报、讨论及梁成意老师部分观点,并根据自己的思考和所掌握的参考资料撰写,整个学习过程受益良多。在此,一并感谢诸位良师益友对我的启发!)