“自由”与“公平”是市场竞争秩序的两块基石，并由此分化出为市场秩序保驾护航的竞争法两个分支——反垄断法和反不正当竞争法。反垄断法的直接目标是确保竞争自由，而反不正当竞争法旨在维持公平竞争。我国《反垄断法》于2008年8月1日实施，而《反不正当竞争法》生效于1993年12月1日。
显然，依据1993年之前经济状况、法律研究储备等情况设计出的制度，难以适应经济活动已发生翻天覆地变化之现实。各界已达成共识，应尽快修订反不正当竞争法，以便更加有效地规范市场竞争秩序。
“哪里有竞争，哪里就有不正当竞争。”既然不正当竞争与自由竞争形影相随，反不正当竞争法就应紧跟具体竞争情势而变化，以防止立法和司法滞后过度。建议尽快启动反不正当竞争法修订程序，以便解决以下问题。
准确界定“一般条款”
一部法律必须包含特定（具体）规则和一般条款。特定规则乃是针对已类型化的保护对象（客体）所设定的具体操作性规范；而一般条款只概括出行为的基本构成要件和基本特征，虽可以作为请求权的基础，但并未针对具体对象（客体）。通说认为，《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”之规定属于一般条款。一般条款乃是在立法与司法之间创设了新的权力分配模式，它既是行为规范也属于裁判规范。《反不正当竞争法》第二条之一般条款尚存在以下改进空间。
第一，取消第二款对“不正当竞争”之限定。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”依据该规定，不正当竞争仅指该法后面所列举的虚假标识的欺骗性交易、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价销售、搭售商品或附加其他不合理交易条件、违规有奖销售、商业毁谤、串通勾结招投标、强制交易、滥用行政权力限制竞争等11种行为。该款规定在逻辑上将一般条款的运用限于前述11种行为之内，显然难以发挥一般条款弥补具体规则适用范围有限的作用。
第二，精准提炼并简化第一款“一般条款”之标准。《反不正当竞争法》 第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”其中的“自愿”、“平等”表述应予删除，其主要理由为，实施竞争行为之竞争者之间多数不会发生直接交易关系，因而用于规制直接交易关系之“自愿”、“平等”无规定之必要。此外，“公平”、“诚实信用”与“商业道德”无需并列使用。“公平”乃是法律所追求的效果，各项具体规则之适用均应力求“公平”之结果，无需再将其列入一般条款之中。
再者，“诚实信用”与“商业道德”既有交叉重叠部分，又有不一致之处，将二者并用易使标准混乱。建议将二者合并为“善良风俗”或直接表述为“商业道德”。“诚实信用”适合用于规范交易各方当事人，而不正当竞争行为人与受损害之竞争者之间宜采用“善良风俗”或“商业道德”标准，其含义大致为竞争者实施的竞争行为不得低于“理智的普通人的礼仪感”标准。
第三，司法操作中严格规范一般条款的适用。运用一般条款裁判某行为是否构成不正当竞争时，将在已类型化的不正当竞争之外增加了一些非典型的不正当竞争，客观上压缩了允许竞争领域的空间。被界定为“不正当竞争”的范围扩张，意味着公共领域将缩小，因一般条款的适用涉及竞争者利益和公共利益的平衡问题，涉及私有排他领域与公共领域的边界厘定问题，应当慎之又慎。
适用一般条款的考量
结合目前司法实践，建议司法适用一般条款时充分考量以下方面：
（1）总体评价所涉行为是否有利于竞争。有竞争必有损害，不能从损害结果反向推导出竞争行为的不正当性，而应在全面考量竞争者、其他市场参与者、消费者和社会公众利益的基础上确定行为正当与否。在缺乏确定违法性的情况下，应当重点考量公共利益（消费者利益）的维护。
（2）危及竞争产品或服务的生存与行为不正当没有因果联系。除非危及竞争者生存的手段不正当，否则不能仅从危及竞争生存的结果推导出竞争行为的不正当性。“竞争法的目的不是维持竞争的生存或功能性，而是维护竞争公平性。某竞争对手被另一竞争者采用符合竞争意义的手段超越而形成损害，不会构成竞争行为的不公平性，而且，当竞争对手被市场排挤或其在该市场上的竞争生存受到危害或被取消时，亦不构成不公平性。”例如，不能从导致视频内容提供者广告收益减少的结果反推出屏蔽视频广告行为具有不正当性。
（3）建议最高人民法院将以指导案例形式引导一般条款的适用。一般条款涉及四个方面利益的平衡，需要对所涉行为、关联事实进行道德与法律评价，这对评价者的法理功底和审判经验都是一种考验。为防止一般条款在司法实践中的泛化，侵蚀公共领域的范围，目前阶段由最高人民法院指导一般条款的适用具有现实意义。一般条款的过度扩张，必然导致阻碍竞争的效果，并削减消费者福利。
梳理不正当竞争类型
增设新类型不正当竞争并梳理现有不正当竞争类型。我国司法实践已经处理过超出11种类型的不正当竞争行为，可以将部分增设为法定的不正当竞争类型，并将现有类型化不正当种类中不合理规定予以调整。以下例举部分类型。
（1）满足特定条件的比较广告。任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的比较广告，在我国商业广告中使用频繁，纠纷也不少，有类型化之必要。
（2）未经准许的广告骚扰。在未征得消费者准许的情况下，向消费者打电话进行广告宣传，或者在未征得其他市场参与人至少是可推测的准许的情况下，向其打电话进行广告宣传；未征得相对人的准许，使用自动应答电话、传真机或电子邮件进行广告宣传； 可以看出受领人不欢迎广告，仍然进行广告宣传的，等等行为，在我国已经较为严重，可以研究将其类型化。
（3）将虚假广告修改为“引人误解的广告”。不仅内容虚假的广告将导致引人误解的结果，有些真实的内容，因仅使用了部分而非完整、最新的信息，仍可能导致引人误解的后果，以“引人误解的广告”作为类型更加合理。
（4）有针对性地阻碍其他竞争者。阻碍其他竞争者的行为是指经营者试图通过某种行为阻碍或者抑制其他竞争者进入市场或者加深其进入市场的难度。他并不试图通过业绩的较量来和其他经营者公平竞争，而是通过不正当的手段让这种业绩比较的机会根本不会出现。例如，劝阻即将进入某店购物的顾客到其它店购物。
不正当竞争行为的规制，既需要类型化不正当竞争行为的特定规则，也需要适度运用一般条款。《反不正当竞争法》一般条款和特定规则都亟待修改，以有效维持公平竞争秩序。
（作者系华东政法大学教授，博士生导师）
来源 | 7月8日《上海法治报》
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