法治是公共交往的产物，自然，也需要有公共意识为作为基础。但是，何种公共才构成法治的公共基础？这需要从公共的形成机制来观察。公共的形成机制有两种：其一是自上而下的压制性公共形成机制（简称“压制型公共”）；其二是“自由人联合”的自治性公共形成机制（简称“契约型公共”）。那么，两者和法治之间各自是什么关系？

在论述这一问题之前需要说明，“压制型公共”和“自治型公共”在人类政治发展的时间轴上并非截然割裂的两个时代，反而无论在专制时代，还是民治时代，两种公共都可能并存。问题只在于一个时代究竟是“压制型公共”决定“自治型公共”，还是“自治型公共”决定“压制型公共”。在此基础上，才能更好地理解两者各自和法治的关系。

“压制型公共”是借助国家或社会组织的强制力量，迫使人们服从由权力出面做出的某种公共安排。或许在一些人看来，这种压制型的举措，虽然能导致某种“集体行动”，但并不属于现代社会所讲的“公共”或“公共领域”。诚然，一味借助强制力量，尤其是国家强制力量的公共安排，因为忽略了每个活生生的主体在公共事务中的能动性，从而容易用“集体行动”替代个人选择，因此，它具有某种“伪公共”的特征。但并非所有的权力强制安排都属于“伪公共”的范畴。是否属于“伪公共”，关键在于出自权力强制的公共安排是否获得和这一安排相关的人们的接受。即使是某种强制性的安排，其一旦获得了人们的接受，就意味着强制力量和接受者之间达成了一项“弱的社会契约”。进而言之，“压制型公共”并不仅存在于专制国家中，而且也可能是民治国家的重要构成因素。

众所周知，典型的契约是民事契约，它强调民事主体之间的自主自愿。而“社会契约”和民事契约相比较，总是不典型的。因为它并非每位主体自由意志的结果，即使当代的议会民主制和全民公决制，都只是一种近似的契约，因为无论如何，票决必须遵循“少数服从多数”的原则，这也就意味着少数人的自由意志和意思表达在约定的时空内被否决。只是无论议会民主制，还是全民公决制，都提供了意见表达本身的自由，且一方面，在长时段上，票决的少数或多数是个“流动性概念”，另一方面，凡是参加票决的人，都需接受在程序公正前提下的“少数服从多数原则”，因此，就提供了在权力安排下的“社会契约”的相对合理性，也表明在此情形下形成的“公共”的有效性。这种“社会契约”，可称之为“强的社会契约”。与之相对的是，尽管权力强制的公共安排并未经过票决的程序，但只要它获得了人们行动上的接受，就意味着获得了弱的接受结果，从而获得了“弱的社会契约”属性。

在如上解释框架里，“压制型公共”并不必然反对法治，特别在“强社会契约”背景下，社会契约本身既是法治的重要逻辑前提，也是法治发展的一项重要结果。作为法治的前提，它意味着如果国家力量和社会力量达不成有效的制约，那么，就形不成社会契约，从而也形不成社会和国家平衡互动的法治治理体系。作为法治的结果，则表明社会契约不仅是一种口号，或者形式性的宣告，而且这种口号、形式业已化作可操作的宪法和法律准则、规则和操作技巧。换言之，即使在“强的社会契约”治理结构中，照例存在着“压制型公共”的问题，或者“压制型公共”是公共体系中不可缺少的一个方面、一种元素。这表明，这里的“压制型公共”，不过是“契约型公共”的必要保障机制，或者是“契约型公共”的一个方面。因此，与“强社会契约”相关的“压制型公共”，既意味着法治，也意味着它本身是个法治的概念。

但是，并非所有的“压制型公共”都需要法治治理，当一个国家的“压制型公共”变成主导力量，并竭力挤压、排斥、防范“契约型公共”的形成和作用时，尽管一个国家仍然会有法律，甚至法律还会“密如脂膏、多如牛毛”，但仍然难以形成“通过法律的社会控制”（庞德语），而只能是借助法律的“人的统治”。只要法律在地位上不能凌驾于一切个人和组织之上，那么，法律就只能是执行个人意志的工具，而不是官民共同信守的契约准则。因此也可以基本判定其所实行的是人的统治，而非法的统治。当然，即使这种形式的社会控制，也会因人们的接受而形成“弱的社会契约”。在这里，也可能形成所谓“人治底下的法治”，但只要最高统治者不再信奉法律，而更加坚信其个人、组织意志和魅力，那么，法治就只能岌岌可危。因此，“压制型公共”主导的公共体系，不足以支持法治秩序的建立。

“契约型公共”是由公民或社会主体的自觉参与形成的公共体系。诚如前述：即使在专制时代，也存在“契约型公共”体系，例如我国明清时期发达的商业自治性组织“山陕会馆”等，无论就其内部活动规则看，还是就其外部行为方式看，都是明显具有契约性的社会自治组织。就其内在需要而言，它已然孕育着规则高于个人的可能，因为它本身是那些走南闯北，且各自利益自主的主体们在自治基础上建立的商业组织。就其外部行为方式而言，它既具有公益性，也是商人们自主地寻求利益保护的公共组织和公共体系。但由于强大的“压制型公共”——国家力量的掣制，彼时一直未形成体制化的资本经营模式，也未生成法治治理体制。因此，社会的主导力量不是“契约型公共”，而是出自国家权力的“压制型公共”。只要国家权力一声令下——“寸板不许下海”，则社会自治力量只能无条件服从，而没有反制的资格和能力。其结果是权力支配法律，而不是法律支配权力，是“权治”或“人的统治”，而不是法治。所以，尽管在专制时代，契约型的公共自治体具有法治的需要，但只要其不能对国家权力形成有效的制约，也就无以形成和国家权力之间的相互制约，从而不足以支持一个法律治理的秩序格局。

典型的“契约型公共”是近代市场经济、民主政治和多元观念共同催生的结果。市场经济的社会分工为“契约型公共”奠定了主体自治与合作的物质基础；民主政治的个体参与为“契约型公共”奠定了主体自治与合作的政治基础；而多元观念的自由表达则为“契约型公共”奠定了主体自治与合作的思想基础。三者的共同发力，使得和国家的“压制型公共”相对的“契约型公共”快速发展起来。“契约型公共”既是现代国家权力——法律支配下的权力得以产生的社会基础，同时也是制约国家权力可能不当地干预社会、侵夺社会权利和公民自由的外在压力。这种情形，导致了必须依赖法治解决问题的公共需要和公共体系。在这个体系内，虽然为“压制型公共”保留了必要的空间，但这一保留是附条件的——国家的压制型力量必须服从于法律安排，而不得在法律之外另起炉灶；必须服务于社会自由和主体自治，而不得妨碍社会自由和主体自治。这样，国家权力不是无限庞大的“利维坦”，而是受各种力量制约和均衡、特别是受法律规范和调整的“共和国”。离开法律规范，国家权力就丧失了存在和运作的合法理由。

显然，在这种“契约型公共”主导的社会格局下，法治是社会治理不可不为的必然逻辑选择，失却法律的社会治理，既不能保障主体的自治，也不能实现自治主体间的合作，甚至也无以维护在社会契约或法律规范下的“压制型公共”。其必然结果是权力再行支配社会，从而使国家陷入“压制型公共”主导的场面，陷入“有权能使鬼推磨”的权治状态。由此可见，“契约型公共”不仅要求与政治国家相对的公共领域，是一个个“自由人”所缔结而成的(例如各种社会自治组织，必须是每个人自主参与的产物，而不能是任何外部力量强制参与的结果)，而且也要求在“自由人联合体”之间，在公共领域和政治国家之间，也形成一种契约结构：把社会的事交给社会，把国家的事交给国家。国家没有法律根据，不得干预社会自治的事项；国家只要有法律根据，就必须按照法律规定让社会服从国家管理。可见，所谓“契约型公共”主导的时代，实际上是把“压制型公共”结构在“契约型公共”之中的时代，是“压制型公共”服从并服务于“契约型公共”的时代。

而实现“压制型公共”服从和服务于“契约型公共”的基本方式，就是把规范凌驾于任何个体主体之上的法律及其法治，就是既以法律来支配权力，也用法律来调控社会。否则，一旦权力不能得到法律的支配，而社会又不接受法律的调控，就必然陷入“丛林法则”，就必然因为实力的竞争而导致社会的无序，或者即使有序，也丧失社会的基本公平和正义，陷入“压制型公共”的支配。这样，不但基于“契约型公共”基础上的法治会失灵，而且“压制型公共”自身也会因为逃离法律的可预期性而失信。换言之，在“契约型公共”主导的时代，法治失灵既意味着政府失信，也意味着社会无序，还意味着“契约型公共”遭遇挑战。

如上对于两种公共与法治关系的论述，意味着一个国家的法治化过程，理应寻求妥当的公共意识：这种公共意识不是建立在“压制型公共”基础上，而只能建立在“契约型公共”基础上。同时也意味着一个国家的法治化过程，必然是寻求公共重建和公共转型的过程。所谓公共重建和公共转型，就是把“压制型公共”为主导重建为或转型到 “契约型公共”为主导。