鉴于死刑冤案对法治和人权的极端危害，我们除了重视一般刑事冤案的发生机理及其预防，特别是要根治刑讯逼供这类冤案的罪魁祸首外，还要针对死刑案件的特殊性专门完善一些制度。

刑诉法规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应在7日以内交付执行。这一规定存在以下缺陷：

首先，死刑立即执行与死刑变更程序存在冲突，不利于纠错和死刑犯权利的救济。我国刑诉法规定的死刑变更包括在执行前发现判决可能有错误的、在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现可能需要改判的、罪犯正在怀孕的三种情形。问题是，审判机关难以在如此短暂的时间内发现判决可能有错误，也无法查实死刑犯所揭发的重大犯罪事实或者其他重大立功表现。

其次，死刑立即执行与审判监督程序存在冲突，无法保障罪犯的申诉权利。虽然申诉可适用于经过核准的死刑立即执行判决，但法律忽视了死刑判决的特殊性。法院收到申诉材料后，先要进行审查，对于符合法定条件的才能决定予以受理。由于申诉期间不能停止死刑裁判的执行，从死刑命令下达到交付执行最多只有7天，被告人很可能在法院申诉审查决定未做出之前就已经被执行了死刑。

再次，不利于人民检察院发挥执行监督的作用。根据法律规定，法院将罪犯交付执行死刑应当在交付3日前通知同级人民检察院派员临场监督。据此，检察院只有最短4日最长7日的准备时间。检察院既要监督死刑执行的时间、地点、方法、停止行刑等程序性的问题是否合法，也要考察执行前后罪犯权利的保障问题。时间太短，未免流于形式，难以真正履行执行监督的职责。

因此，必须对死刑判决的交付执行时间进行改革和完善，具体设想是：

(一)废除“死刑立即执行的判决”的称谓，改称 “死刑的判决”。 死刑立即执行片面强调快速执行死刑，死刑犯缺乏必要和充分的救济时间，损害了其正当的程序权利，存在 “误杀无辜者”的巨大风险。因此，在维持死刑缓期执行制度不变的前提下，应废除“死刑立即执行的判决”的称谓，将死刑判决区分为“死刑的判决”和“死刑缓期执行的判决”。

(二)将死刑交付执行的时间延长为至少一年。[1]如果交付执行的时间从7日内延长到至少一年，在时间上基本可以满足死刑变更程序、审判监督程序及检察院执行监督的程序启动和推进的需求。死刑犯将有机会采取各种法律手段寻求辩护人的帮助、寻找新的证据、提出申诉及等待处理结果。

(三)增设死刑判决的特别申诉制度。针对死刑一旦执行难以挽回的特殊性，建议死刑的判决的申诉应当区别于其它判决，在申诉期间应当中止死刑的执行。

(四)完善并细化死刑变更程序。建议赋予审判员、陪审员、执行人员、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等提出停止或暂停死刑执行申请的权利，由接受申请的法院决定是否受理。如果在死刑执行前提出过停止或暂停执行死刑的申请，但未被依法受理或决定不予受理，事后有证据证明是冤假错案的，应当追究相关人员的法律责任。

(五)人民检察院提前介入执行监督。检察院死刑执行监督的时间应当至少提前至交付执行前的三个月。提前介入执行监督可以为法律监督的具体实施提供时间保障，有助于扩大检察监督的内容和范围，让执行监督走向实质化。[2]

根据《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4项的规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”我国已经签署该公约，并正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内还不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别赦免程序，以满足公约在这方面的人权标准。请注意，这里的死刑案件申请特别赦免程序与我国宪法中已有的特赦制度是不同的，前者自下而上由死刑犯提起，后者自上而下由全国人大常委会决定。

或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案件的特别重视，该复核程序可充当前述特别赦免程序的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复核程序是一套司法程序，而特别赦免程序是独立于司法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判决仍然是未生效的判决，但特别赦免程序则是在判决已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代行特别赦免的功能，如对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免，但复核就不一定能从法律上找到免死的依据。同理，对几代单传的独生子女罪犯，从施仁政的角度看，赦免还是有考虑余地的，但复核就不可以，你总不能从法律上把独生子女犯罪和非独生子女犯罪来区别对待吧。再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别赦免程序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便像美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍不断爆出无辜者被错误定罪，而且许多差点被错误执行死刑的消息。

在具体设计这一制度时，死刑犯申请的特别赦免类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。[3]特赦，即免除死刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地，由于赦免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为前提，而死刑案件还没有达到这一步，所以也不存在赦免性复权。而且这里的赦免性减刑也应有所限制，即不应无限制地减刑，减刑为死刑缓期两年执行即可。因为毕竟经过了前面的一审和二审以及复核程序，所以到这一环节不宜步子迈得太大。

如果死刑的判决是一回事，执行是另一回事，那就可以改变我国目前凡是被判处死刑立即执行的就一律将在短期内被执行死刑的局面，这对防止冤错案件、减少死刑实际执行数都是有好处的。

事实上，刑罚判决和刑罚执行本来就是两码事，前者属司法权，后者属行政权，我国的有期徒刑、无期徒刑都是在经法院宣判后，交由司法行政部门去执行的。但对死刑，我们长期以来似乎已经习惯了由法院自己判决自己执行的体制，这种体制导致死刑在一经确定后就立即无拖延地被执行。在当今还保留有死刑的国家和地区，大都是在法院宣判死刑后，由司法部长（法务部长）来签署死刑执行令，只要该命令没有下发，死刑就不得执行。所以我们常常看到这样的报道，说某个国家一年判处了多少人的死刑，实际执行了多少人的死刑，两者是大不一致的，实际执行的比判处的要少很多。

以日本为例，虽然现在它还没有废除死刑，但死刑已经成为一种名副其实的“象征性刑罚”，每年执行的死刑人数大多在十人以下，有时一年一个都没有。促成这种局面的一个重要原因就是日本将死刑执行权赋予了法务部长，从而使死刑宣判和死刑执行成为两个分立的事实。日本现在的死囚牢里大概关有一百来个虽然已经被判处死刑但仍然没有被执行死刑的人，之所以如此，原因是：

首先，按照日本法律，即使法院最后宣判某人死刑，他还拥有申请再审、特别上告、申请赦免等一系列救济措施。任何死刑犯，只要他提出此类权利主张，法务部长就得暂停死刑执行令的签发。臭名昭著的奥姆真理教教主麻原彰晃被法院判处死刑后至今没有执行死刑，就因为他的律师提出麻原彰晃的精神有问题。

其次，法务部长在签发死刑执行令之前，他还有一个内部审查程序，该审查程序先由一个小组负责对某个死刑案子进行把关，然后汇报到上一级，再次把关后认为没有问题才报到法务部长那里，此程序常常持续很长时间。

再次，如果一个案子是共同犯罪，或者某个被告与其他被告的案子有牵连，则在其他被告的审判结束前，法务部长不能签发死刑执行令。

最后，有的法务部长基于信仰等原因，就是不签发死刑执行令。如海部内阁时期的佐藤惠在1990至1991年任法务部长期间以及小泉内阁时期的杉浦正健在2005至2006任法务部长期间，均没有签发过一件死刑执行令，其中的一个重要原因是这两人都是佛教徒，他们虽然没有明说，但许多人相信他们的佛教信仰对他们作出的选择起了作用。

特别值得一提的是，根据日本刑事诉讼法第四百七十五条的规定，法务部长应当在法院作出生效的死刑判决后6个月内签发死刑执行令，但随着对死刑犯人权保障的日益重视，如今该条款已经名存实亡，实践中几乎不存在在如此短的时间内完成签发死刑执行令的有关审查工作。因此，在1998年的一个著名判决中，当一个死囚犯状告政府不在6个月内执行他的死刑时，法院能动地将这条解释为“在可能的情况下应在6个月内签发死刑执行令”，但现在证明6个月属“不可能”，据此驳回了原告的主张。

2012年新修订的《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。据此，可能被判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人，在公安、检察和法院一、二审阶段，如果没有委托辩护人的，都有获得法律援助的权利。但目前在最高人民法院复核死刑阶段，如果死刑被告人由于经济困难等原因，没有委托辩护律师的，最高人民法院并没有为其指定律师提供法律援助。笔者认为，为确保每一个死刑复核案件的质量，应当改变这一做法，尽快赋予死刑复核被告人的法律援助权。

尽管死刑复核的案件已经在一审、二审或高级法院的复核程序中作出了死刑判决，但由于诉讼程序尚未终了，因而结论仍然处于不确定状态。只有在最高人民法院作出核准或者不核准死刑的裁定后，才能有最终结果。也就是说，在最高人民法院的复核结果出来之前，被告人仍然有生与死两种可能，故仍然属于“可能被判处死刑”。

有人可能会说，刑诉法第34条第3款只适用于“可能被判处死刑”的人，而死刑复核案件是“已经判处死刑的案件”，因此，应不属于第34条第3款关于指定辩护的强制性规定。这种说法把第34条第3款的“判处”作了过于狭隘的理解。实际上，就死刑案件而言，最高人民法院的复核也是一种“判处”，因为只有最高人民法院核准的死刑判决或裁定才是发生法律效力的判决或裁定。

需要指出的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条明确指出：“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”根据刑诉法规定，目前高级人民法院复核的死刑案件包括两类：一类是中级人民法院判处死刑（立即执行）的一审案件，如果被告人没有上诉，应当先由高级人民法院复核，再报请最高人民法院核准；另一类是死刑缓期两年执行的案件。由此引出的问题是，同为死刑复核，高级人民法院适用第34条的法律援助规定，为何最高人民法院就不适用？可能判处死缓的案件在（高级人民法院）复核时都要提供法律援助，为什么可能判处死刑立即执行的案件在（最高人民法院）复核时反而不提供法律援助？这从逻辑上讲不通，从现实看也不利于最高人民法院在复核死刑时兼听则明。

死刑案件关乎人的生死，在任何一个环节都要慎之又慎。最高人民法院收回死刑复核权的一个重要原因就是为了把死刑案件办成铁案，防止出现冤假错案。也正是基于此，新《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件……辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”如果死刑复核被告人因经济困难等原因没有聘请律师，法院又没有为其指定辩护，那么所谓“听取辩护律师的意见”就是一句空话，这无疑对确保死刑案件的质量不利。

综上，建议最高人民法院借鉴前述《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条的规定，颁布一个《关于在死刑复核中为被告人提供法律援助的通知》，规定“最高人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。与此同时，最高人民法院还应协商司法部，由司法部法律援助工作司负责落实死刑复核的法律援助，也就是说，最高人民法院在发现死刑复核案件的被告人没有聘请律师时，要立即通知司法部法律援助工作司，由其指派承担法律援助义务的律师介入死刑复核。当然，还应就承担法律援助的律师的职责（如会见死刑犯、提交律师意见）、[4]介入死刑复核的方式（最好是能与复核法官和参与复核的检察官当面沟通）、报酬等分别作出具体规定。

（原载《中外法学》2015年第3期）

注：

[1]如果出现了下文所说的死刑犯提起特赦申请等事由，则自然在其结果出来之前，不能执行死刑。此外，这里只说死刑判决确定后交付执行的时间，事实上，死刑一审、二审和复核的时间都不宜太快，像药家鑫案，包括最高人民法院复核该案的法官都承认，如果时间拖一拖，待沸腾的民意冷却后，药完全可以不死的。而引起全社会震惊的呼格吉勒图案，从案发到执行死刑只有短短的62天，这不得不引发我们对死刑判决和执行太快的沉痛反思！

[2]本部分的部分观点来源于作者与陈妍茹合著的一份名为《关于延长死刑判决交付执行时间的建议》的研究报告，特此说明。

[3]特别赦免狭义上就是指特赦，广义上还包括赦免性减刑和赦免性复权。参见刘仁文：《论我国赦免制度的完善》，载《法律科学》2014年第4期。

[4]如何实现死刑案件从“有”辩护到“有效”辩护，也是下一步需要解决的重要问题。