依据收养是否符合法律规定的要件，可以分为法定收养和事实收养。符合法律规定要件的收养是法定收养；不符合法律规定的收养要件，在法律的形式要件或实质要件上有所欠缺的收养为事实收养。事实收养在很多国家都存在过，但随着国家监督主义的渗入，各国收养立法大多已未给事实收养留有太多的法律余地。在我国，由于特殊的国情和社会政策，事实收养的现象在全国普遍存在。以重庆市为例，“重庆市被收养人数总为11167人，其中事实收养为8197人，机构抚养为1030人，其他收养为1940人。事实收养人数占18岁以下被收养人数的73.40%，可以看出事实收养现象比较普遍，规模也大”。[1]
在解决事实收养的问题过程中，往往陷入两难的境地。一方面事实收养大多不符合法律规定的收养条件，这种现象的大量存在势必有损国家法制尊严；另一方面由于事实收养没有在法律上获得认可，双方的权利义务无法确定，使得双方的合法权益也难以维护。为了协调这方面的冲突，实现国家法制的尊严和维护事实收养双方的合法权益，有必要对其中的法律问题加以探讨，并找到解决之道。
一、事实收养及其社会背景
（一）事实收养的概念
“收养亦称收养关系，谓收养人与被收养人之间，以发生亲子关系为目的之要式法律行为。”[2]收养作为一种法律行为，必须具备一定条件，履行一定的程序。在实践中，往往存在不符合法律规定的养父母子女关系，即所谓的事实收养。[3]1993《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系的通知》对事实收养作了明确规定“凡当事人能够证实双方确认共同生活多年，以父母子女相称，建立了事实上的父母子女关系，且被收养人与其生父母的权利义务关系确已消除的，可以为当事人办理收养公证”。据此，事实收养可以界定为不符合收养的法定要件，但实际上已形成事实上的父母子女关系的收养。
（二）事实收养的社会背景
相关资料表明，目前我国现有未满18周岁的孤儿61.5万名，且呈逐年上升趋势。收养主体有政府、个人、社会组织。其中，民政部门儿童福利机构收养的孤儿有10.9万名，由亲属养育、其他监护人抚养和一些个人、民间机构抚养的孤儿有50多万名。[4]就收养而言，全国存在大量亟需收养的儿童，而社会福利机构本身资金和收养能力非常有限，从而导致大量民间收养的存在，其中大多数并不符合收养法规定的要件，于是成为了事实收养。近年来事实收养的典型案例不断出现，引起了人们的广泛关注，其中比较出名的是袁厉害事件。
袁厉害是兰考县的一名村妇，1989年从医院抱回第一个弃婴至2013年火灾发生前袁厉害共收养了上百名弃婴。袁厉害因其收养弃婴的事迹被媒体报道，得到了“爱心妈妈”的赞誉。但也有人指责她“拿弃婴骗低保”、“利用收养孩子敛财”。直到兰考县“1·4”火灾事故前，袁厉害收养的弃婴共有34人，男孩21名，女孩13名，其中病残儿童16名。与袁厉害共同生活的有18名。[5]2013年1月4日清晨8点许，由于住宅内的儿童玩火，袁厉害一处收养孤儿和弃婴的场所发生火灾，袁厉害收养的孩童中有7人不幸丧生。
袁厉害事件发生后，引起了人们的深刻反思。像袁厉害这样的事实收养，全国大量存在。河北省滦南县司各庄镇洼里村妇女高淑珍14年间接收了近百名残疾孩子，山西省原平市楼板寨乡西庄的陈天文和郭改然夫妇20多年来先后收养了40个残疾弃婴。事实收养本身具有其意义，在袁厉害事件中，袁厉害承认她所收养的孩子死亡率高达30%，但是如果没有袁厉害收养的话，大多数孩子在被遗弃之时就死亡了。
事实收养作为一种社会现象的普遍存在，本身具有一定的合理性和社会价值。在现实生活中，事实收养中被收养的孩子有相当一部分是由于自然灾害、意外事件、家庭变故、肢体残疾等不幸原因而成为遗弃儿、孤儿及生活无法得到有效保障的儿童。事实收养为这些遗弃儿、孤儿及生活无法得到有效保障的儿童提供了家庭的温暖，使他们重新进入了一个新的完整的家庭成长环境，让他们得到养父母的照顾和爱护，让他们在物质、感情和心理上的需要得到更多的满足，从而有利于他们的健康成长。同时根据世界卫生组织的数据，世界范围内不孕不育平均比率为10%，在中国至少有近千万的家庭受到不孕不育问题的困扰，从而导致没有子女。单就此而言，中国存在大量对收养有潜在需求的家庭。但相当部分的家庭由于各方面的因素并不符合收养法规定的条件，便转为私下收养从而形成事实收养。事实收养虽然违背了法律规定，但使这部分家庭变得完整起来，也使得他们通过收养子女而获得感情上、精神上的慰藉，像其他正常家庭一样能够从中享受天伦之乐。
二、事实收养的法律效力
在事实收养的法律效力上，法律并没有作出明确规定。从社会价值上看，事实收养使遗弃儿、孤儿及生活无法得到有效保障的儿童感受到了家庭的温暖，也使部分不符合收养法规定条件的不孕不育家庭变得完整，而且在“现代社会收养制度改革基本指导思想是以保护儿童的最大利益为目的和出发点”背景下，[6]事实收养也是符合儿童最大利益的。从法律构成上看，事实收养不符合法律规定，在法律所规定的形式要件或者实质要件上存在瑕疵。因此如何判断事实收养的法律效力实质上成为了一个难题。为了简化法律关系，方便论述，笔者将从无效和有效两个方面论述，为确定事实收养的法律效力提供一种思路。
（一）事实收养的无效
《收养法》第25条规定：“违反《中华人民共和国民法通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。”根据该条规定，《收养法》实施后形成的事实收养由于不符合《收养法》的规定，不具有法律效力，在当事人之间不发生养父母和养子女之间的关系。有学者认为这是因为事实收养有很大的缺陷：事实收养的成立时间在实践操作中非常难以确定，在收养过程中易于产生各种矛盾纠纷；如果事实收养中的收养人不具备法律规定的条件，实际上并不具有抚养教育被收养人的能力，将十分不利于被收养儿童的健康成长；事实收养缺乏国家监督，很容易为拐卖儿童者利用。[7]在现实生活中，事实收养往往表现为不同的形态，由于各种原因而不符合收养法的规定。以江苏省为例，“2005年4月，江苏省统计显示，截止2004年底，全省未登记收养的有41704例，其中《收养法》实施前的有18645例。《收养法》实施后，符合法律规定实质要件的有8997例；收养人不满30周岁的3911例；先收养后生育子女的2271例；单身男性收养女性年龄差不满40周岁的1676例；被收养人超过14周岁的612例。”[8]基于事实收养的复杂性，仅以事实收养不符合《收养法》的规定，而一概否认事实收养的法律效力，既不能维护好被收养儿童的最大利益，也不利于业已形成事实收养关系家庭的和谐稳定，更不符合收养制度的价值取向。
事实收养中的被收养儿童由于跟事实收养人长期生活，已经具有一定的感情，形成了比较稳定的生活环境，如果机械地贯彻《收养法》的规定，生硬地把这种感情撕裂，毁坏此种生活环境，强加给被收养儿童一个新的生活环境，并不一定有利于被收养儿童的成长，也不利于实现其利益最大化。就《收养法》的规定而言，虽然事实收养当事人当时不符合很多条件，但之后是可以补正的。比如事实收养当事人符合收养法规定的条件，但没有在民政部门办理收养登记的，可以通过在民政部门补办登记来满足此限条件的；事实收养人在收养时未满30岁，但现在已满30岁的。因此笔者认为应当将事实收养的无效限于不符合《收养法》的条件，而且此种瑕疵无法补正的情形。
在事实收养无效时，其法律后果应当参照法律行为无效的后果。当收养行为作为一种特殊的身份行为，事实收养无效的法律后果本身具有一定的特殊性。关于法律行为的无效，王宠惠先生指出，在《德国民法典》中，“无效法律行为在法律眼中被视为绝对不存在，在任何意义上均是自始无效。任何利害关系人均有权主张行为无效。不过，‘无效’一词在婚姻关系上的用法略有不同。无效婚姻不是当然无效，毋宁说，在不可上诉之判决宣告其无效之前，婚姻被视为有效，该判决特别为一项足以使婚姻无效为目的的诉讼而设。此等诉讼被称为宣告无效之诉讼”。[9]笔者认为基于事实收养关系的特殊性，涉及到被收养儿童的切身利益，不应当轻易认定事实收养无效，应当采法院宣告无效的立场，事实收养是否符合法律规定，是否具有法律效力应当由法院加以认定，法院宣告无效时才能认定事实收养无效，如果事实收养的瑕疵可以补正的，应当允许其补正。就该概念而言，法律行为的无效属于确定的和不可补正的无效。[10]事实收养作为一种收养法律行为，如果其瑕疵可以补正就不应确定其无效。这也是符合我国《收养法》立法精神的。[11]
根据民法学的基本原理，法律行为无效时的法律后果是恢复原状，事实收养被宣告无效时，既包括财产上的恢复原状，也包括身份上的恢复原状。事实收养被确认无效的，在财产上的责任是恢复到事实收养发生前的状态，主要涉及到抚养费用的返还。由于事实收养人对被收养人并无抚养的义务，其对被收养人抚养事实使被收养人及其生父母得到了利益，此为法律上的不当得利，被收养人及其生父母应当予以返还。同时，事实收养作为一种身份关系，其无效还涉及到身份关系的变化，所欲拟制的收养人与被收养人的养父母子女关系也不存在，应当确认养子女与生父母的父母子女关系。就具体操作而言，笔者认为事实收养无效时的法律后果可以参照《收养法》对收养关系解除时的规定。[12]
（二）事实收养的有效
1993年《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系的通知》规定：“对于收养法实施前已建立的事实收养关系，当事人可以申办事实收养公证。凡当事人能够证实双方确认共同生活多年，以父母子女相称，建立了事实上的父母子女关系，且被收养人与其生父母的权利义务关系确已消除的，可以为当事人办理收养公证。收养关系自当事人达成收养协议或因收养事实而共同生活时成立。”根据该规定，在1992年4月1日《收养法》正式施行前形成的事实收养关系是符合法律规定的，是有效的。此处的关键问题是1992年4月1日《收养法》正式施行后的形成事实收养关系是否因违反《收养法》规定必然无效呢？
余延满教授认为，绝对不承认事实收养的效力，并不一定有利于保护未成年人的利益。在完善我国有关立法时，对于仅欠缺法定形式要件的事实收养，宜应肯定其效力。[13]笔者认为这种观点是值得赞同的，事实收养的形成原因是多方面的，现实中的情形也各有不同。很多不符合法律规定的事实收养关系是由于多方面造成的，比如事实收养当事人由于地处偏僻，去民政部门办理登记路途遥远，登记成本过高，而且登记涉及到民政、公安、计划生育、卫生等各个部门，登记程序繁琐，手续复杂，耗费过多时间精力，也不愿去办理登记。在未经登记，不符合收养法法定形式要件的事实收养中，有相当一部分是符合收养法规定的实质要件的。这部分事实收养仅欠缺收养的法定形式要件，应当有条件的肯定其收养效力，允许收养当事人去民政部门收养登记，补正收养法上的形式瑕疵。
对于不符合收养法实质要件的事实收养，是否承认其效力，则取决于该实质要件上的瑕疵是否可以补正。如收养人有子女，但收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童时，且收养不止一名，但符合收养法规定的其他条件。应允许事实收养人通过社会福利机构公告寻找被收养人的生父母，确实寻找不到被收养人的生父母时，应当承认该事实收养的效力，为其补办收养登记。事实收养人未满30周岁时收养，但符合收养法规定的其他条件，现在已满30周岁，应当承认该事实收养的效力。
就事实收养关系的法律效力而言，如果其法律上的瑕疵能够补正，在其补正后应当具有完全的法律效力，事实收养人与被收养人之间具有养父母子女间的权利义务关系，被收养人与生父母及其他近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而消除，关键在于法律上的瑕疵补正前具有何种法律效力。在法律上的瑕疵补正前，如果收养的是孤儿和查找不到生父母的弃婴，且不存在其他违法行为，应该肯定该事实收养的效力，因为收养人和被收养人之间养父母子女关系的成立不会对他人的合法权益产生影响。如果能够查找到生父母，则不宜承认该事实收养的效力，因为如果法律上的瑕疵能够补正，生父母与养父母之间自然可以通过补正瑕疵使收养关系合法成立，在补正瑕疵前承认该事实收养关系的法律效力将会导致对生父母与养子女之间亲子关系的完全否认，对生父母显失公平。
三、事实收养瑕疵的解决路径
（一）放宽收养条件
1.放宽收养人条件
从收养人的条件来看，我国《收养法》要求收养人必须年满30周岁及无子女。当初法律这样规定是基于以下几个方面的考虑：一是中国传统观念为三十而立，收养人在三十周岁时方才具有抚养教育被收养人的能力，才能为被收养人的成长创造良好的环境，维护被收养人的最大利益；二是收养人如果有子女的话，难免会对养子女的区别对待，从而使得被收养人因亲生子女而受到不利影响；三是计划生育政策的影响，若收养人有子女后还能收养，则可能动摇计划生育政策，甚至假借“收养”之名生育二胎。上述考虑的出发点是好的，但现在显得已不合时宜了，而且对收养人的要求过高，在现实中使得很多人被迫转向私下收养，从而导致事实收养的产生。
在市场经济的今天，年轻有为者比比皆是，年龄并不是衡量人们是否具有抚养教育能力的唯一标准，未满30周岁的人同样可能完全具有抚养教育被收养人的能力。我国《婚姻法》规定，男22周岁女20周岁即可结婚，结婚即可生孩子，而对于收养年龄的限制则远远高于结婚年龄，也高于大多数国家对收养年龄的规定。在不孕不育疾病高发的今天，一旦夫妻被确诊为不孕不育，但由于年龄的限制却不能收养，等到年满30周岁时却错过了收养孩子的最佳时期，这不啻于妨碍了一个正常家庭的形成，也不利于社会的安定和睦。1998年修改《收养法》时，基于社会变迁，将收养人的年龄从35岁放宽为30岁。笔者认为基于时代变化，为了尊重社会现实，有必要进一步放宽为25周岁。夫妻共同收养的，夫妻一方满25周岁即可。
在要求收养人无子女方面，一方面基于收养人有亲生子女从而不会善待养子女的判断本身是没有足够论据支撑的，为了防止养子女因收养人有子女而可能遭受虐待，从而不允许收养人收养无疑是因噎废食，因为养子女遭受的虐待也完全有可能发生在亲生子女身上，这完全可以通过加强事后监督、完善相关规定及追究法律责任来解决。即便收养人有子女，如果其具有抚养教育能力，其所能提供的成长环境也远胜于社会福利机构，能够给予被收养人家庭的呵护。另一方面，以计划生育政策为由，将无子女作为收养人的条件也是站不住脚的，因为计划生育政策现在就处于相对松动状态。党的十八届三中全会指出要启动一方为独立子女的夫妇可以生育两个孩子的政策，现在已经有不少省份实施了这一政策。有子女的收养人进行收养实际上也不违背计划生育政策，因为就收养制度的本质而言，是为了给儿童提供家庭的温暖，充分发挥家庭的功能，维护被收养儿童的最大利益。收养制度就专以哺育、监护护和教育未成年子女为目的，成为主要为子女利益服务的一种制度。[14]收养行为与生育行为实际上互相独立的，收养不仅不会导致社会人口总量的增加，而且使得孤儿、弃婴及生父母有特殊困难而无力抚养的孩子能得到更好的照顾，减轻了国家财政负担，充分利用了社会资源。综上，笔者认为以收养人无子女作为收养的一般条件，已经不符合时宜，应当将该条款删除。
2.放宽被收养人条件
在被收养人方面，《收养法》规定14周岁以下的未成年人才能被收养。但大多数14周岁至18周岁的未成年人还处于接受学校教育的阶段，身体尚在发育期，经济上也无法自食其力，并且不具有独立生活能力。特别在意外事故频发的今天，相当一部分处于该年龄段的未成年人因意外成为孤儿，汶川大地震中就不乏此例。社会福利机构本身就不堪重压，给这部分未成年人提供的帮助是很有限的。通过收养完全能给这些未成年人提供家庭的温暖，在物质和精神上给予其更好的照顾，为其成长创造良好的环境。因此有必要将未满18周岁的未成年人都纳入到收养范围中来。
《收养法》中严格区分社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童和非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，并规定收养社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可不受收养人无子女和只能收养一名的限制。在现实生活中，更多存在的是非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，社会福利机构抚养的只是少数。在重庆，所有的收养关系中，事实收养的人数占被收养人数的73.40%，福利机构抚养人数占9.22%，其它收养人数占17.38%。[15]笔者认为区分社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童与非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，在当今社会现实中已无实际意义，应当将两者同一对待。
（二）引入时效制度
在事实收养中，收养人与被收养人长期共同生活，已经具有了事实上的父母子女关系。但在一些情形下，由于不符合法律规定的条件，无法办理收养登记，形成法律上的拟制血亲关系，这使得双方当事人的权益处于不确定状态。对此，2006年“江苏省民政厅关于解决我国公民事实收养问题的意见”规定：“不符合《收养法》规定，无法办理收养登记的，如收养人与被收养人共同生活5年以上，且收养人具有抚养教育能力的，可向公证部门申请办理承担抚养责任公证”。笔者认为该规定是值得赞同的。在对事实收养的处理上完全可以引入取得时效制度，特别是被收养人是孤儿及查找不到生父母的弃婴和儿童的场合，由收养人取得被收养人的父母身份实质上不会对生父母产生不利影响。在罗马法上，取得时效制度不仅适用于财产法领域，也适用于亲属法领域。许多国家的民法典上均有取得时效制度在亲属法领域的适用，《智利民法典》上明文规定：“至少连续10年公开占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位”。徐国栋教授认为取得时效制度适用于诚信收养人取得父母身份问题。[16]在事实收养中，收养人与被收养人以父母子女关系共同生活多年，得到亲友群众公认或者有关组织确认，而且生父母与被收养人自收养之日不再共同生活，也未履行基于父母子女间的权利义务，养子女与生父母的父母子女关系实际上已经终止。通过引入时效制度，可以使事实收养当事人的身份确定，避免因为不确定的身份引起法律上纠纷，使事实收养双方当事人的合法权益得到有效保障。因此在事实收养中，当收养人与被收养人以父母子女名义共同生活达到一定期间，以5年为宜，且愿意继续共同生活下去，应当认可该事实收养中的父母子女关系，并通过办理抚养责任责公证的方式予以认可。“公证的内容，既包括有关的抚养教育事实，又包括抚养人及所在家庭其他成员对今后继续教育弃婴（儿）的真实的意思表示”。[17]若在之后发生一些不适合继续收养的情形时，可参照收养关系解除的规定。
（三）司法审查
在收养关系的成立上，世界上大多数国家采取了法院宣告的模式。我国基于特殊的国情，采取了行政机关审查的模式。然而在收养关系的无效上，采取了行政部门和司法机关双重认定的“双轨制”。笔者认为，在事实收养的场合，应当赋予人民法院一定的审查权，允许法院通过司法审查确定收养关系是否成立、事实收养是否有效。从总体上看，我国收养登记机关工作人员的法律专业素养和实践水平与法院相比略差，他们对立法精神、立法目的及民事法律知识的理解不如法官透彻专业，如果不能全面理解把握立法精神，在执行法律时，难免造成损害收养当事人权益的行为发生。[18]由于事实收养本身非常复杂，在实践中表现为不同的形态，由行政机关作出高度的专业判断也非常困难，易引发纠纷。通过赋予法院司法审查权，可以充分发挥其专业优势，在对收养制度整体把握的基础上，认定事实收养的法律效力。由于事实收养双方当事人的法律地位并不确定，也容易发生各种纠纷，法院作为最终的裁判机关，通过法院在审判过程中的司法审查，认定个案中事实收养关系的法律效力，赋予事实收养当事人在某一方面的合法权益，有利于稳定收养关系，维护社会秩序。[19]
四、结语
1992年《中华人民共和国收养法》的颁布实施为稳定收养秩序、维护收养当事人的合法权益发挥了积极作用，但客观上也引起了事实收养的问题。事实收养本身具有一定的社会价值，因其符合儿童最大利益原则作为一种社会现象广泛存在。然而由于事实收养违反法律规定，其法律效力难以确定，且当事人权益无法得到保障，事实收养的长期存在也有损国家的法制尊严。为确定事实收养的法律效力，维护当事人的合法权益，从事实收养的法律效力出发，可以将其分为无效和有效两种类型。在事实收养的解决路径上，则需要修改《收养法》，完善收养制度，放宽收养条件，认可共同生活5年以上的事实收养双方当事人之间具有类似于父母子女关系的法律效力，并赋予法院认可事实收养有效性的司法审查权力。
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