| 著作权刑法保护的形式扩张主义 | ||||
| ——对芬兰刑法典“版权犯罪”的分析与比较 | ||||
| 来源：北大法律信息网 | ||||
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张伦伦 【中文摘要】区别于我国刑法对著作权进行保护的模式，芬兰刑法典在规定版权犯罪时，设置了较宽松的条件，表现出对于侵犯版权的行为以罪类之的扩张。但是，这种形式上的建构并没有影响刑法的谦抑性，反而在实质上更有利于版权保护的刑法运作。对这种模式进行分析，不仅可以使我们认识到我国刑法建构的不足，而且可以为我国著作权的刑法保护指明方向。 【中文关键字】版权犯罪；刑法维度；形式扩张；手段限缩 地处北欧的芬兰，一向以其严谨的法律制度闻名于世，反应在刑法体系的建构上，亦具有与众不同的特点。在对版权犯罪的规定中，芬兰刑法典以形式上的扩张主义为基础，通过紧缩刑法手段，为版权保护的刑法均衡提供了充分的条件，对比之下，我国刑法对于著作权的保护范围显得过窄，手段显得过厉，在一定程度上局限了著作权的发展。著作权刑法保护的维度应当具有时代性，适应不同的社会发展状况，确定行为规制的基本方向。 一、学习：芬兰刑法典版权犯罪的解读 芬兰刑法典关于版权犯罪的规定设置在第49章“侵犯某些无形财产权的犯罪”之下，故，版权在芬兰刑法典中是一种财产性权利。另外，版权犯罪与知识产权犯罪并列，分别为第一条和第二条，表明了芬兰刑法典是将版权区别于知识产权来看待的，并且对于版权犯罪的认定需要参酌其他法律，属于空白罪状。本章还规定了第三条，作为提起刑事指控的程序性规定。 （一）实体性规定 构成芬兰刑法典中的版权犯罪需以牟取利益为目的，违反《版权法案》的规定，且行为方式对持有权利人造成了相当的不便或损害。这里的权利仅指物质的权利，具体包括：文学或艺术作品；文学或艺术作品的表演；已经记录了声音的录音或其他设备；已经记录了移动图像的胶片或其他设备；电视或无线电广播；在《版权法案》里涉及的包含大量信息的记录、表格、程序或其他类似作品，或者其编辑、验证或者表达需要大量工作的数据库、或《拷贝法案》（1998年/251号）；照片。另外，以散发样品或拷贝作品或照片、录音、胶片或者其他设备或记录、表格、程式或其他包括大量信息的编辑的类似作品或其编辑、验证或表达需要大量工作的数据库为目的，进口以上物质，且明知该物质的生产或拷贝依照《拷贝法案》（1998年/251号）第1款或第56a条的规定在芬兰是可罚的，也以版权犯罪处理。[1] 由此，构成版权犯罪在实质上需要充足三个条件，首先是具有牟取利益的目的，但牟取的是合法利益还是非法利益并不影响犯罪的认定；其次，牟取利益的行为违反了《版权法案》，根据本条第二款关于违反《拷贝法案》需以明知为条件来看，第一款关于违反《版权法案》的规定由于未言明以明知为前提，故行为人的行为既可以是故意，也可以是过失；再次，行为人实施行为的方式对权利持有人造成了相当的不便或损害，易言之，并非所有以前述条件实施的对权利人造成不便或损害的行为均构成犯罪，尚需达到相当的程度，由于对于“相当”的认定没有法律的明文规定，笔者认为，根据芬兰的法律体系来看，应当由司法机关在具体适用时，根据社会的一般认知来确定或者参酌其他法律的有关规定。另外，根据芬兰刑法典第9章“法人刑事责任”第一条适用范围的规定，构成本罪的，可以是法人。 根据以上分析，芬兰刑法典对版权的保护在实体上具有如下特点：版权规定在知识产权之外，而非作为知识产权的一部分，保证了版权犯罪刑法规制的独立性；版权犯罪以牟取利益为目的，不局限于营利，且没有数额要求，扩张了保护的范围；版权仅指物质性权利，对人身权利通过其他罪名或手段来保护，突出了保护的重点；进口非本国生产的符合条件的物品，也可以犯罪论处，广延了刑法管辖的对象；条文具有概括性，没有具体规定侵犯著作权的方式，有利于刑法保护与版权发展的协调。 （二）程序性规定 芬兰刑法典在第49章第三条规定了版权犯罪或知识产权犯罪提起指控的方式，即由受害方自行提起诉讼，仅在涉及非常重大的公共利益时公诉人才主动介入。这种规定具有灵活性，能够保证刑法对版权保护的及时，并且也有利于提高社会的权利保护意识。另外，由于版权较多涉及到高科技领域或思想传播领域，依赖公权力的维护在一定程度上比较滞后，既不利于版权的保护，也不利于证据的搜集，因此由受害方自行提起诉讼可以充分及时的阻止权利侵害行为的继续或者损害结果的扩大，是比较合理的，尤其在当前知识更新周期越来越快的社会背景下，这种规制就显得更加必要。 “刑法干预的限度与社会形态密切相关，”[2]芬兰刑法典对于版权从实体到程序扩张式的保护与芬兰的社会状况不无关系。在当前，我国的社会发展加速，著作权的内容不断丰富，相应的侵权行为也不断翻新花样，因此这种形式扩张的刑法保护模式就有一定的借鉴意义，但应当注意的是，芬兰刑法典关于版权犯罪的规定在刑法形式上是扩张的，可刑法的适用手段比较轻缓，仅处罚金或者2年以下的监禁，突出了芬兰刑法“严而不厉”的结构模式，我们在借鉴、学习时不能只注重一方面，必须从整个体系上理解，否则就会导致刑法的规制失衡，反而对著作权的保护不利。 二、反思：我国著作权刑法保护的态势 我国刑法对于著作权的保护集中体现在第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪的规定上。根据刑法，构成著作权犯罪需以营利为目的，在违反著作权法规的前提下，未经著作权人或与著作权有关的权益人许可，通过复制、发行、出版、制作、出售等方式侵犯著作权或邻接权，违法所得数额较大或者有其他严重情节，以及销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法所得数额巨大。 由此可以看出，我国刑法对于著作权的保护设置了较多的限定条件。构成著作权相关犯罪的，必须以营利为目的，牟取非营利的其他利益不能作为犯罪的考量因素，缩小了刑法规制的范围；经过著作权人或著作权有关的权益人许可的侵权行为不能作为犯罪处理，落脚于私人之间，忽略了公共利益受损的情况，局限了著作权的受益群；通过列举的方式明确了侵权行为的实施方式，对于不断翻新的侵权方式，刑法的保护不能及时跟进，牵制了刑法的作用发挥；具有数额或者情节的要求，对于不同行为人分别实施的达不到规定数额的侵权行为均不能采取刑法保护措施，不适应著作权发展的状况。另外，牵涉著作权保护的两个罪名均规定于侵犯知识产权罪之下，是作为知识产权罪的一部分来考量的，不具有独立性，在理论上和实务中具体运用时，容易受到相关犯罪规定的影响。 我国刑法关于著作权犯罪的相关规定体现出我国刑法“厉而不严”的结构模式，即是刑法规范的范围有限但刑罚手段的适用严厉，这与著作权刑法保护的效能不相符合。“以创新为灵魂的知识经济需要一个相对宽松的社会环境，因此，在刑事政策中摒弃重刑主义观念是理性的选择。”[3]因为著作权本身的社会适应性和迅速传播性，其价值就在于被普遍接受和理解，所以刑法的保护应当是扩张的，而非限缩的，但刑罚的适用应当是轻缓的，而不是苛重的，否则刑法就会成为制约著作权进步的因素，而不是保护的手段。 三、分析：著作权保护的刑法维度 “刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约”[4]，作为权利保护的最后手段，刑法对侵犯著作权行为的规制更应该落脚于保障著作权的发展，而不是侵害行为的惩处。从这一意义来看，著作权刑法保护的维度与著作权的发展是一致的，即是，对权利的保障是促进权利发展的前提。 随着社会的快速发展，著作权的内容也在不断丰富，早期通过纸媒体现出来的著作权内涵越来越狭隘，网络侵权行为的翻新不断拷问著作权保护的策略，在刑法未及作出反应时，自媒体时代的著作权保护又成为了一个新的话题。刑法固有的保护模式在著作权领域不仅不能够发挥更大的作用，其僵化的规定反而使著作权的发展掣肘，以刑法规定的著作权人同意是著作权自由行使的前提为例，假使某项关涉著作权的成果是社会发展必须的，而权利人却坚持自己不行使，也不授权别人行使，著作权的展开就会受到影响，因此，刑法只得被动改变其保护形式，毕竟“任何一种刑罚制度都必须与一定的文明程度相适应，否则就会被淘汰”。[5] 在现实的社会背景之下，刑法对著作权的保护应与著作权内容不断更新的现实相适应，刑法条文的设置要具有开放性，针对著作权本身的特点来确定刑法规范，而不是固守刑法传统的报复性，毕竟对著作权的保护更应该是预防性的，而不是惩处性的。因为“人在实施违法行为之前的日常生活中，既点滴地积累善行，也在点滴地积累恶性，”[6]与其在危害增加到严重程度的时候给予刑法上的重处，莫如在危害行为尚没有达到情节严重时给予刑法之罪的威慑，同时减轻实际的刑罚。易言之，在横向上，刑法的规范要尽量扩展，在纵向上，刑罚的严厉程度要收敛，只有这样，才可以尽量将危害行为控制在造成重大损害之前，也能够适应著作权内容不断增加的现实，著作权保护的目的才能够达到。 另外，虽然著作权具有一定的私属性，但著作权背后的内容却更多的体现着社会性，因此刑法的保护不仅仅要考虑到著作权人的利益，更应该顾及到社会效益。从这一点出发，著作权内容的大范围展开在多数情况下是对社会有利的，也能够促进著作权本身的发展，所以刑法在设置具体规定时，应该尽量压缩私人意志的扩张，为社会整体利益的考量留有余地。刑法“作为社会控制的手段，应该考虑最有力的，最有效率的东西，”[7]著作权的刑法保护应该以他人行为的行使对著作权人造成了相当的不便为宜，而非必须经过其同意或授权，否则在保护个人著作权利的同时，会使著作权整体的发展遭到破坏。 总之，著作权刑法保护的维度应该具有这样的基本内容：广延刑法规范的适用，同时压缩刑罚的严厉程度；注重著作权的社会整体发展，同时兼顾个人利益的合理主张。 四、借鉴：著作权刑法保护的方向 “在同人类欲望的普遍斗争中，防止一切越轨行为的产生是不可能的，”[8]相应的，刑法也没有能力消除一切侵犯著作权的行为，但是在更广泛的意义上控制侵权行为的发生是可行的的，只需要尽量合理的设计刑法体系的建构。不过，我国当前著作权刑法保护的模式是不合理的，不仅因为规范适用的限缩导致刑法对许多侵权行为无法作为，还因为这种刑法设置表现的“就事论事”的态度表明刑法重视对单个权利的具体规制，而非权利整体的广泛保障。“就共同的需要而言，人们的利益总会发生冲突，因而同样地要照顾最大多数人的最大需要，”[9]随着著作权形式的多样化进程加速，有些表面上侵犯著作权行为并不一定对著作权发展有害，刑法应该有所关注。 为了更好的保护著作权，我国的刑法建构应该进行修正，这一方面芬兰刑法典关于版权犯罪的规定值得借鉴。刑法要在实体上扩张著作权保护的范围，随之减轻刑罚的严厉程度；要在程序上允许权利人自行提起诉讼，以利于损害的控制和保护的及时反应。 首先，我国刑法应该取消以营利为目的的限定条件，或者如芬兰刑法典样，改为牟取利益，这样就可以包括物质利益和非物质利益，规制范围比较全面；其次，应该将“未经著作权人或与著作权有关的权益人许可”这一前提条件放宽，变更为：对著作权人或著作权相关利益人行使权利造成了相当的不便或损害；再次要取消或降低著作权犯罪的数额标准，同时降低对犯罪惩罚的力度；最后，应该允许著作权人或权利相关人提起自诉，但也保留提起公诉的规定。 除以上规定外，芬兰刑法典关于版权犯罪的规定还有许多值得肯定之处，但不适合我国当前的社会发展状况。毕竟我国社会主义发展中国家的现实区别于芬兰资本主义发达国家的状况，不能盲目借鉴，但可以作为著作权保护发展的目标，进行充分的讨论和分析。 总结 芬兰刑法典关于版权犯罪的规定表现出一种刑法形式上的扩张主义，相应的是刑罚严厉程度的限缩，这种规定在充分考虑社会状况和版权发展的前提下进行了详细的法律设计，值得我国的学习和借鉴，并且这也应该成为著作权刑法保护的考虑方向。但是我国在此间的修正不能盲目，应该落脚于现实国情，集中参酌目前迫切需要变更的方面，对那些不适应社会发展状况的规定可以作为努力的方向，逐步落实。 【作者简介】 张伦伦，男，汉族，天津商业大学刑法学硕士研究生，研究方向为刑法理论和刑法史。 【注释】 [1]参见《芬兰刑法典》[M].肖怡译.北京：北京大学出版社，2005年. [2]肖怡.“无被害人犯罪”立法的比较研究.载比较刑法研究[M].冯军主编.北京：中国人民大学出版社，2007年：355. [3]储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，2007年：149. [4]梁根林.合理的组织对犯罪的反应[M].北京：北京大学出版社，2008年：6. [5]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2009年，456. [6][日]西田典之.日本刑法的责任概念.金光旭译. 载比较刑法研究[M].冯军主编.北京：中国人民大学出版社，2007年：10. [7][日]团藤重光.刑法与主体性理论.冯军译. 载比较刑法研究[M].冯军主编.北京：中国人民大学出版社，2007年：126. [8][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：北京大学出版社，2008年：17. [9]刘星.西窗法雨[M].北京：法律出版社，2002年：32. 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 转载请注明出自北大法律信息网 |
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