| 城市法治的要义与结构分析 | ||||
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| 来源：北大法律信息网 | ||||
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朱未易 【中文摘要】城市法治的关键应该且必须是城市治理的“良法善治”。城市治理的“良法善治”内涵体现在城市治理的意识层面、制度层面、行为层面。城市法治在意识层面包涵了价值意识、权利意识、参与意识和权威意识；城市法治在制度层面包涵了地方法与国家法制度、实体法与程序法制度以及软法与硬法制度；而城市法治在行为层面则包涵了行政行为、自治行为和共治行为。 【中文关键字】城市法治；城市治理；良法善治 法治精神的要义是“良法善治”，而“良法善治”是法治的最本质特征，它包括了正义、公平、民主、自由、人权、秩序、和谐、安全等等，成为评价法律是否为“良法”的重要尺度，成为创制良法的价值追求，成为实现良法善治的伦理导向。虽然对“良法”的理解和判断是一个见仁见智的问题，但它通常应具备以下三个要素：一是制定完备，即法律应当是类别齐全、规范系统、大体涵盖社会生活的主要方面，且各项制度相互之间保持大体协调的制度体系；二是法律应当有效规范社会生活，并在制定过程中吸纳大多数社会成员的参与，进而符合社会和人民的需要，符合社会一般公平、正义的观念；三是法律应当保持内在的一致性，立法者应当不断通过修改、补充等方法来使法律符合社会的需求与时代的发展。{1}“善治”就是要把制定良好的法律付诸实施，公正、合理、及时、有效地用于治国理政，通过宪法法律的“统治”实现“良法”的价值追求。因此“善治”又主要是制度之治、规则之治、法律之治，而决不是“人治”。{2}一般语境下的“善治”，就治理主体而言，善治是善者治理；就治理目的而言，善治是善意之治；就治理方式而言，善治是善于之治；就治理结果而言，善治是善态之治。{3}2 一、城市法治的要义分析 城市法治的关键应该且必须是“良法善治”。城市治理的“良法善治”内涵在现代法治精神所倡导的共同价值追求之中。城市治理的“良法”是由一整套法律法规、政府规章以及规范性文件所组成的规则体系，但这个规则体系是否是“良法”，应该有一个体现法治价值理念的尺度，具体而言，一是城市法治的制度设计是否能够体现民主性、合法性和正当性；二是城市法治的制度设计是否能够体现平等性、公正性和公开性；三是城市法治的制度设计是否能够体现包容性、开放性和吸纳性；四是城市法治的制度设计是否能够体现监督性、保障性和责任性；五是城市法治的制度设计是否能够体现系统性、完整性和操作性。 城市治理的“善治”是在能体现法治理念和法治精神的规则约束下的治理行为过程，“善治”之善体现在，城市治理是“良法”之治，城市治理是民本之治，城市治理是民主之治，城市治理是善意之治。“良法”是善治的首要前提条件，没有“良法”也就不存在“善治”，很可能成了恶法恶治，但有了“良法”并不必然会有“善治”，“良法”靠人来制定，“善治”也要靠人来践行，历史上“良法”恶治的事例也时有发生，恶人之于“良法”犹如歪嘴和尚念经，经再好终难修成正果。因此，“善治”乃“良法”之治、民本之治、民主之治、善意之治，“良法”之治乃规则之治，民本之治乃民生之治，民主之治乃人民之治，善意之治乃善者之治。如果“良法”有一个价值尺度的话，那么“善治”也应该有一个价值判准，这是对城市治理者是否真正践行人民城市人民治理的人民主体性理念的一个考量，笔者以为，一是城市治理者是否能够具有体察民情、体验民生和体恤民隐的民本之治；二是城市治理者是否能够具有尊重民权、不违民心和善用民智的民主之治；三是城市治理者是否能够具有公正执法、惩恶扬善和敢于担当的刚正之治；四是城市治理者是否能够具有爱民、亲民和厚民的宽仁之治；五是城市治理者是否能够具有宽容大度、开放吸纳和倾听民意的包容之治。总之，在法治的视角下来看城市治理的“善治”，应该包含治理的合法性、正当性、民主性、透明性、责任性等几大要素。 总而言之，城市治理的“良法善治”应该成为政府与公众对城市公共事务进行共治的新型治理模式，通过还政于民、还权于民，发挥人民主体性作用，实现公共利益最大化的根本要求。从城市治理“良法”到“善治”的过程实际上应该是一个赋权于民的过程，即赋予人民治理城市立良法之权，又赋予人民治理城市的参与之权，还赋予人民治理城市的监督之权，同时也赋予人民治理城市的评价之权。 二、城市法治的意识结构分析 城市法治在意识层面包括了四个方面，即城市法治的价值意识、权利意识、参与意识以及权威意识。 （一）价值意识 城市治理主体的多元治理结构将导致利益需要和诉求的不同和差异，政府、非政府组织和公民三方在城市治理中的利益代表的身份和角色不同，对于城市治理的价值认同也有差异，但是在法治意识的共同语境下，应该也能够取得共识，这种共识具有普适性，也是现代城市法治的价值取向，诸如城市治理的平等价值理念，城市治理的正义价值理念，城市治理的公正价值理念，城市治理的民主价值理念等。通过城市法治的价值理念塑型，形成具有共同性的城市法治意识系统，诸如其治理的合法性、透明性、责任性、回应性和有效性等法治意识。 （二）权利意识 城市治理的内容涉及的对象和范围极为宽泛，既有公共利益需要、也有社会利益追求、更有个体利益诉求，政府、非政府组织和公民三方主体都有各自的利益追求，可以说我们这个时代既是一个正在走向权利的时代，{4}更是一个多方利益博弈的时代。城市治理过程当中存在的不同主体间的利益博弈已经是一个不争的事实，但是利益博弈无疑是权利诉求的表现形式，这其中就内涵着主体的权利意识、权力制约意识、权利与义务意识、权力与责任意识等。城市法治的权利意识在治理过程中首先要保障人的基本权利和法律赋予的权利，按照雅诺斯基的观点，公民权利可以分为法律权利、政治权利、社会权利和参与权利，{5}40这些公民权利的实现必然意味着政府公共权力的行使必须受到制约和监督，非政府组织和公民等权利的履行也必然要承担相应的责任和义务，任何主体的权力和权利意识都必须与责任和义务意识相统一，既没有无责任的权力意识，也不存在无义务的权利意识。 （三）参与意识 如果我们对现代城市治理的政府、非政府组织和公民多元治理结构认同的话，自然涉及到以政府为主导的城市治理对其他治理主体的态度和意识，也就是说政府应该如何发挥非政府组织和公民等治理主体在城市治理中的功能和作用，非政府组织和公民等主体在多大程度上参与城市治理是检验城市政府现代治理意识强弱的标准和尺度，具体而言，对不同主体参与城市治理的参与意识可以从政府的参与制度的供给意识以及主体自身的参与意识两个方面分析，作为城市政府而言是否在城市治理过程中具有提供参与平台、构建协商渠道、实行有序参与、保障参与权利等理性认知；而作为其他主体而言则表现为是否具有参与的积极态度、参与的知识准备、参与的权利意识。 （四）权威意识 城市法治的核心要素是依法治理，而依法治理在权威意识层面则体现为尊崇宪法及宪法性法律的至上意识，遵循法律法规的法定意识，遵守法律法规的规则意识，信仰法律法规的正当意识，牢固树立尊法、学法、信法、守法、用法、护法和督法的法治权威意识。另一方面，城市法治的权威意识还表现在不同主体在解决城市建设和城市发展的矛盾冲突和利益诉求的过程中，首先会想到运用法律思维去观察问题、分析问题，并运用法律手段去解决问题的理性认知，最具权威的城市治理是依法而治，而不是依政策而治和依权力而治。 三、城市法治的制度结构分析 城市法治的制度语境是要研究城市治理制度系统的特征和功能，虽然制度可以从结构、层次、范围、性质等方面作很多分类，但就城市法治的制度供给和需求而言，我们可以从地方法与国家法、实体法与程序法制度以及软法与硬法制度三个视角进行研究。 （一）地方法与国家法制度 在城市法治的制度供给体系当中，内容最多和最具实践性与操作性的就是各省、自治区和直辖市及其行政辖区内城市，基于其区域内现状和立法立规的职权和地位进行的城市治理方面的制度安排，形成了体系完整、调整广泛、实施有效的地方性法规、政府规章和规范性文件等制度体系。内容涉及到城市规划与建设的治理等各个领域，既有城市建设治理层面的管理型法规，如《云南省城市建设管理条例》（2007年），该条例对城市建设专业规划、市政公用事业、城市园林绿化、市容和环境卫生、市政公用设施运营安全、市政公用事业特许经营、城市建设监察等方面进行了行政与管理层面的制度规制。再如《南京市城市治理条例》（2012年），该条例对城市公众参与治理，城市管理事项如建（构）筑物、建筑垃圾、物业管理、市政设施、道路交通、停车设施、户外广告以及应急管理等，城市管理行政执法，城市治理的监督与救济等进行了综合性治理的制度规制。又有城市规划治理层面的技术型法规，如《福建省城市规划管理技术规定（试行）》（2012年），该规定对城市土地使用、城市建筑与景观、城市道路交通、城市公用设施、城市城市防灾、城市空间开发等方面进行了技术与标准层面的制度规制。 这些城市治理的地方性法规和政府及部门规章在制定和实施过程中，不得违反上位法的相关规定，也就是说，地方法不得与国家法相冲突或抵牾，如果国家层面的法律法规没有规定的，地方法应该遵循国家宪法和宪法性法律，以及国家行政法所规定的基本原则、规则和程序，实施良法善治。从现有的城市治理上位法制度体系来看，国家层面对城市规划与建设的法律法规主要体现在宏观层面进行的制度规制，需要地方性法规规章进行配套的制度安排和跟进。举例而言，如国家层面出台的有关城乡规划管理方面的法律《中华人民共和国城乡规划法》（2007年），该法对我国城乡规划的制定、城乡规划的实施、城乡规划的修改以及城乡规划编制、审批、实施和修改的监督检查等作出了规定，是地方城市治理在城市规划管理规制层面的上位规范。又如《中华人民共和国环境保护法》（2014年），该法对我国城乡环境的监督、城乡环境的保护与改善、城乡污染和其他公害防治、环境保护的信息公开与公众参与等进行了系统性规定，也是地方城市治理在城市环境治理规制层面的上位规范。总之，在国家法层面，无论是全国人大的法律，还是国务院及其部委的行政法规和规章，都为各地方城市法治的制度性构建提供了较为完备的上位法依据，问题是要求各城市能够根据这些上位法规定的原则和规则，结合地方的实际需要进行制度的衔接和配套，在实施细节及操作规范等方面先行先试和并进行一定范围内的制度创新。{6} （二）实体法与程序法制度 城市法治的实体与程序制度主要体现在城市治理法规规章以及规范性文件等制度设计中，多大程度上突出了程序法治的要义和规则。我们现在的许多城市治理制度安排，无论是法律法规层面的，还是政策制度层面的，往往存在实体规定多而程序规定少的状况，体现出“四多四少”的制度思维路径依赖，管理与控制的实体规定多、协作与协商的程序规定少，扩权与处罚的实体规定多、监督与救济的程序规定少，专权与许可的实体规定多、自治与参与的程序规定少。城市法治在制度层面如果没有或很少进行程序制度的设计，就有可能会产生实体制度制定和实施的合法性问题，而且制度的运行也将会充满矛盾和冲突，甚至可能出现制度实施的功能障碍。目前许多城市的城市管理和城市治理的地方性法规和政府规章，并不缺乏实体性规制的条款和内容，但是往往在程序制度设计上欠缺较多，比如说城市管理中行政执法人员对相对人进行的罚款和罚没财物的处罚性制度设计，突出的往往是实体性的强制手段，但是欠缺的往往是处罚程序规制，没有程序就会导致执法自由裁量权的恣意和滥用，这就是经常会出现执法人与相对人之间激化矛盾和冲突的一个重要因素，群众往往对罚款和罚没财物的执法行为“要一个说法”，其实这个所谓的“要说法”就包含着公开执法的程序，这个程序诸如出示或告知罚款或罚没财物的制度依据，执法的正当性和合法性依据，罚款或罚没财物的处理规则和步骤，执法的监督程序以及如何公平和公正对待每个执法相对人的权利诉求等。再如有的城市在拆迁过程中，具体的制度设计有实体规定却没有程序规定，或程序规定过于潦草、模糊和简单，在不经过必要程序的前提下，出现了在一夜之间一栋楼给拆了、一个院落夷为平地的怪现象，严重侵犯和侵害了房屋所有权人的权益。因此，我们应该树立以实体合法性来衡量城市治理决策的内容，以程序合法性来检视城市治理决策的过程的实体法治和程序法治理念。 从现代城市治理的发展方向看，沿用过去的城市管理模式已经无法有效解决当前城市运行和发展出现的问题与矛盾，城市管理向城市治理的转型，其中最重要的是制度转型，无论是实体制度还是程序制度都应该有一个转身，诸如从管控向服务的制度转型、从应急向长效的制度转型、从单边向多元的制度转型、从强制向协商的制度转型、从主导向合作的制度转型、从约束向激励的制度转型、从物本向人本的制度转型、从官本向民本的制度转型，最后是要从人治向法治的制度转型。突出程序制度的设计理念和思路，特别是在城市治理的公共决策、多元治理主体、公众参与、不同利益主体间的协商与协作、政府购买公共服务、非政府组织的培育和发展等方面，都需要强化制度设计中的程序机制，特别是对城市治理的行政决策、公众参与、实施步骤、听证评估、监督监察等的规定，亟待需要进行程序规制。 （三）软法与硬法制度 城市法治的软法制度是相对于国家层面和地方层面的法律法规、规章及其规范性文件等硬法制度而言的，在我们传统的城市管理制度模式中，只强调硬法的制度规制，而且强制性的制度规制占有绝对的分量，往往对城市治理其他主体的参与和协作缺乏平等性和协商性的软法制度安排，甚至是排除政府以外的非政府组织和公民的协商与参与。从现代社会发展的趋势来看，“软法与硬法同为现代法的基本表现形式，软法在法治社会建设和社会共同体全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用，为共同体的法治化提供了工具和路径。”{7}因此，我们也可以说，软法在城市治理的法治实践中同样具有着硬法无法替代的制度规制功能和作用，社会的多元化趋势要求规则也要多元化，相应的城市治理规则也要求具有多样性，软法的非形式化、多样性和柔性化恰好适应了多元社会发展对制度供给的需要。根据软法概念和功能的一般性表述，所谓软法，是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则，是由一定人类共同体通过其成员参与、协商等方式制定或认可的规则，一般是共同体内的成员自愿达成的契约、协议。{8}软法的规则形式多种多样，并无一定之规，从城市治理的语境而言，有决议、建议、意见、行动指南（纲领）、行为准则（守则）、实施标准、合作协议（框架）、（谅解）备忘录、宣言、章程、村规民约等软法规制的形式。城市治理的实质是公共治理，而“公共治理主要是软法的治理，公共治理的原则要求优先采用软法手段”。{9}强制性硬法制度的规制体系在公共治理领域应该被视作兜底性的最后手段使用，应该树立软法能够解决问题的应该首先使用软法手段来调整的法治思维和理念，从实践操作来看具有很好的效果。 软法制度体系在城市治理中应该发挥的功能和作用主要体现在三个方面：第一，多元主体平等参与城市治理的功能。以政府为主导的多方利益主体，政府、非政府组织及其他社会组织和公民共同参与城市治理需要有一个平等的协商机制，并在这种机制下达成协作型治理框架或协议规则，使政府、非政府组织及其他社会组织和公民成为城市公共治理的共同体。第二，政府购买城市治理公共服务的功能。随着城市化进程的不断加速发展，以及城市区域的不断扩大，城市发展过程中的矛盾和问题日益加剧，现代城市政府的有限性和局限性日益凸显，客观上要求政府在公共治理领域向非政府组织及其他社会组织和公民购买公共服务，有些地方政府采取与非政府组织及其他社会组织签订购买公共服务的行政协议或行政合同，这也是现代公共治理软法之治的一种发展趋势。第三，化解城市治理矛盾与冲突的功能。软法具有柔性的制度规制功能，特别是在处理城市治理中的冲突和纠纷效果往往比强制性手段要好，矛盾冲突双方以协商、谅解、协议等形成合意，共同遵守承诺，或者有的社区居民就某些共性的利益诉求和行为需要以章程的形式达成一致意向，成为约束和激励社区居民共同体的行为导向，这样后遗症也会减少。在公共治理理念下的现代城市治理如果还一味强调使用强制、管控、单边、指令、约束等刚性的硬法制度规制，并不能完全从根本上消除社会冲突，必须依靠柔性的软法制度规制来缓冲社会矛盾，这已经被大量的城市治理实践所证成，甚至有些地方的乡规民约对所在地区的规范作用超过了法律法规的作用。 四、城市法治的行为结构分析 城市法治的意识和制度体系为法治行为体系提供了实践和运行的基础，是城市法治实践行为得以实施的重要前提。城市治理应当形成以政府推进为主导，以非政府组织及其他社会组织和社区居民自治为协同，以政府、非政府组织及其他社会组织和公民共治为共同体的法治治理行为模式。因此，城市法治在行为上主要体现为行政行为、自治行为和共治行为三个方面。 （一）行政行为 从实质意义的法治行政要义而言，法治行政包括了四个方面：政府行政应有组织法上的依据；政府行政应有行为法上的依据；政府所守之法为合乎理性之法；政府违法应负法律责任。{10}另外，从行政行为的概念层面而言，行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。可以这样说，法治思维和法治方式在城市治理领域，到了公共行政的实践操作层面，一定表现为法治的行政行为，要求政府在城市治理过程中的一切权力和行政行为来自法律法规的授权。如果结合城市法治的行政行为来分析，这里的行政行为主体是政府和行政部门，行政行为对象则是城市治理的公共事务，行政行为内容主要有调整、确认和变更与城市治理相关的权利与义务关系、法律事实及法律地位等，因此，要求在以政府为主导的城市治理过程中体现行政行为的主体法定、行政行为的职权法定、行政行为的程序法定、行政行为的监督法定以及行政行为的责任法定。 （二）自治行为 自治本来是西方法哲学中一个重要概念，其字面的理解就是为自己的行动立法，或称自我管辖。自治要求个体或群体成员的行为者能够根据自己的理性标准或群体的共同守则来指导自己的行为和安排自己的生活，或者说，自治的行为是出于实践理性的行为。{11}随着社会主体的多元化发展，把自治概念或理念引入到城市治理中标志着城市治理的行为模式将发生重要的转型，改变了过去一元化的政府管理行为模式，赋予自治在城市治理中的合法性地位和正当性功能。城市治理是规则之治、法治之治，然而自治行为也是规则之治，只不过这种行为规则之治更多地体现为软法之治—群体或个体约定俗成的内在与外在规则体系。如果我们将其放在城市法治的视野下来考察的话，自治行为也应该且必须纳入法治的范畴，城市法治的自治行为体现为城市社区的自治行为、城市其他非政府组织成员的自治行为、城市居民或外来人口的自治行为等。比如有些城市社区制定有社区自治章程，引导和规范社区成员的行为，还有些城市的公益性社会组织在参与城市治理、以及城市公益性活动中都有自己的行动指南和行为规则，这种以软法为主要形式的规范，在城市法治的自治行为中发挥了非常重要的引导功能和规制作用。可以说，一个城市治理得好不好，其中非常重要的衡量标准一是看一个城市的自治系统是不是完善的、有序的和规则化的；二是看城市的居民和各个共同体成员“自我管辖”的行动能力。 （三）共治行为 如果说城市法治的行政行为主要是以政府公共行政之正当性和合法性要素进行分析的话，那么，城市法治的共治行为则是力图构架一个以政府为主导的，与非政府组织和其他社会组织以及城市居民合作共治的法治行为模式。城市法治的共治行为模式与以政府为主导的行政行为模式、非政府组织及其他社会组织和城市社区居民的自治行为模式都有不同，政府行政是城市治理的主导型力量，具有强大的公共行政权力进行自上而下的推进，治理的出发点是维护整体性的公共利益；而自治主体是城市治理的协同型力量，体现的是群体或共同体成员间的协议规则，而且这种软法规则建立在共同的利益基础之上，是一种合意性规则。 但是，城市法治的共治行为模式与以上两者具有根本性区别，他需要在政府、非政府组织和其他社会组织以及公民等治理主体之间，建立起多边的和平等的合作协同型治理行为模式，这种合作协同型城市治理的前提和基础是需要调整好不同共治主体间的利益需要和诉求，在公共利益、社会利益、共同体利益、群体利益和个体利益之间形成平衡机制，也就说，城市法治的共治行为的达成是各方权益博弈的结果，是各方利益平衡的合作伙伴，但是，这种权益博弈型协同合作需要一个软法的规则体系，这种行为规则往往是以主体间的协议和合同为形式，比如政府购买公共服务的行政合同或协议等。因此，我们可以将城市法治的共治行为称之为共同立法和共同管辖的行为，其基础和前提首先是建立共治规则，是不同的城市治理利益主体协同维护城市的公共利益、公共秩序、公共环境和公共安全，并有效配置公共资源，提供公共产品和服务的治理行为。 【作者简介】 朱未易（1958-），男，江苏常州人，南京市社会科学院城市发展研究所所长、研究员。 【参考文献】 {1}王利明.厘清“法治”的基本内涵[N].北京日报，2013-01-28 （1）. {2}李林.弘扬“良法善治”的法治精神[EB/OL].（2007-02-11）[2014-02-11].http: //article. chinalawin-fo. com/Article Html/Article- 39820. shtml. {3}陈广胜.走向善治[M].杭州：浙江大学出版社，2007. {4}张文显，姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展，2005，（5）. {5}[美]托马斯·雅诺斯基.公民与文明社会[M].柯雄，译.沈阳：辽宁教育出版社，2000. {6}孙波.论地方性事务—我国中央与地方关系法治化的新进展[J].法制与社会发展，2008，（5）. {7}罗豪才，周强.软法研究的多维思考[J].中国法学，2013， （5）. {8}石佑启.论区域合作与软法治理[J].学术研究，2011， （6）. {9}翟小波.“软法”及其概念之证成[J].法律科学，2007， （2）. {10}郑钟炎.论法治行政[J].中国法学，1999，（6）. {11}李石.实践理性和自治行为—基于“内在理由论”的分析[J].世界哲学，2009，（1）. 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 原载：《法制与社会发展》2014年第6期 |
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| 来源：北大法律信息网 | 作者： | 朱未易 | ||
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