确认无效之诉是指行政相对人主张行政行为具有重大且明显违法情形，不具有法律效力，请求法院以判决加以确认的诉讼。新行政诉讼法首次确立了确认无效的判决形式，为确认违法的行政行为无效提供了法律依据，具有深远的实践意义。

一、争论缘起：确认行为之诉中的起诉期限问题

确认无效之诉是否受起诉期限约束？第一种观点认为，针对无效行政行为的起诉，不受起诉期限的限制，而且也不受最长期限的限制。这是因为，无效行政行为从开始就无效，而且不因时间的经过而生效。与之相关的人，可以对之置之不理，也可以在任何时候请求确认该行为无效。有权机关也可以依职权否认其效力。^[1]第二种观点认为，针对无效行政行为的起诉，应当受到起诉期限的限制，而且也受最长期限的限制。因为行政诉讼法第46条规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，并没有排除确认无效之诉。虽然但书法律另有规定的除外，但因现行法律尚无另行规定而成为具文。同时，确认之诉受起诉期限约束，也是为了尽快稳定行政法律关系，维护行政效率。

第一种观点脱胎于民事无效行为理论，认为无效行政行为自始、当然、确定、绝对无效，即无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，当然也不具有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民就可以根据自己的判断而不服从；^[2]作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。^[3]《葡萄牙行政程序法》规定：“无效行政行为不产生任何法律效果，不必取决于宣告无效。利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。第二种观点认为行政诉讼的起诉期限是仿照民事除斥期间设计的，凡起诉期限经过的，行政相对人即丧失请求实体审查的程序性权利。该观点从行政行为理论出发，认为所有具体行政行为，包括无效具体行政行为，都具有公定力。^[4]只有经有权机关认定行政行为无效后，该行政行为才确定不具有法律效力，并具有溯及力。如英国1964年《土地征用法》和1962年《城市规划法》规定，如果在6周之内没有对强制征用决定和各种规划决定提出异议，那么就不得再提起任何诉讼。^[5]

这两种观点不是现阶段才有的，而是有深远的历史渊源。似乎完全对立的两种观点有着内在的关联性，即实质上都是围绕着法的安定性和公民的抵抗权这一基本矛盾展开的。

二、历史溯源：作为的违法行政行为的学说争鸣

从行为方式上来说，违法行政行为分为作为的违法和不作为的违法。对作为的违法，是否可依违法程度的不同而将其分为不同的形态，并予以区别对待？大陆法系采肯定说，认为可根据违法程度，将作为的违法行政行为区分为无效行政行为和可撤销行政行为。而英美法系采否定说，认为不需要进行理论上的区分，无效即可撤销。

在肯定说中，又存在原则无效说和原则可撤销说。原则无效说认为违法行政行为原则上是无效的，只有在例外情况下才具有暂时效力，有权机关可以撤销。该说将无效行政行为进一步区分为绝对无效行政行为和相对无效行为行为。前者指法律明确规定了行政行为无效的情形，如实施主体不具有行政主体资格、没有法律依据、超越管辖权限、违反主要法定程序、行政行为导致犯罪或违反公序良俗等。只要具备法定情形，行政行为即为无效，任何人、任何机关都可以拒绝服从。相对无效是指除法律明确规定的以外，违法的行政行为若符合无效标准的，才不具有法律效力。相对无效的标准，葡萄牙和澳门立法采欠缺主要法律要素说，而德国、日本和我国台湾采瑕疵重大明显说。原则无效说在形式法治主义时期较为流行，其理论基石是依法行政原则，奉行严格的法律规制主义，强调无法律即无行政，行政权的形成和运作均受到形式法治的支配。人民受法律治理并且仅受法律治理，对重大明显的越权行为国民可以行使抵抗权。如1793年法国宪法——人权宣言宣称：凡非法律规定和不具备法律所指示的手续而横施于人的任何行为，皆是专断和横暴的行为，凡被人企图用暴力以此行为相加者有权以暴力抵抗之。

原则可撤销说认为违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销前，任何人不能否认其效力。撤销主要有法院撤销和行政撤销两种方式。行政相对人可在法定起诉期限内提起撤销之诉，诉讼期间届满之后则不能提起诉讼。而对于行政撤销，则不受法定起诉期间的限制。作出行政行为的行政机关或其上级机关发现行政行为违法，或经行政相对人申请，即可予以撤销。撤销违法行政行为并非绝对自由，还应考虑信赖利益的保护、公共利益的维护、法律关系的稳定性等因素。该说的理论根基是行政行为公定力原理，认为行政行为系公权力之意思表示，不同于民事行为，因行政机关的权威地位和为了维护行政效率和保障行政法律关系的稳定性，行政行为一经作出即推定为合法有效，拘束行政主体及相对人。在被有权机关撤销之前，所有国家机关、社会组织和个人都必须予以承认、尊重和服从，并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗，即负有先行服从义务和不容否定义务。其核心精神是——国家行为受有效之推定，不容挑战。“原则可撤销说”在实质法治主义时期盛行，并被很多国家立法所采纳，如意大利、德国、西班牙、葡萄牙以及我国澳门特区和台湾地区的行政程序法均采用此种观点。如我国台湾地区行政程序法第112 条规定：“违法行政处分经撤销后，溯及既往失其效力。”

英美法系根本否认无效行政行为的存在，认为违法的行政行为原则上都是有效的，相对人只能提请有权机关予以撤销，才能使其失去效力。所有的违法行政行为都是可撤销行政行为，无效即可撤销。奥地利学者Hans Kelsen 认为“公法上没有与民法上相同之自始、当然、确定无效之概念，否则于未宣告其无效前仍有效，人民皆受其拘束，一旦宣告其无效则系自始、当然、确定无效，后果实不堪设想。”^[6] “撤销用于采用调卷令的救济，它实质上就是宣布无效。”^[7]此说不再详述。

以上学说都有一定的合理性，也都有一定的缺陷。原则无效说通过赋予行政相对人对无效行政行为的自行判断权和抵抗权，侧重于相对人合法权益的保护，但有过度限制行政以至于行政机关只能消极行政之嫌；原则可撤销说只赋予特定机关以无效行政行为的判断权，侧重维护行政效率和权威，但有强迫行政相对人承认行政行为效力之弊。否定说采用“一元化”的做法，彻底否认行政相对人的自行判断权和抵抗权，比原则可撤销说更进一步维护行政效率和权威。从法理上讲，这深刻反映着法律的终极追求——正义、秩序和自由等价值之间的内在张力和冲突，毕竟法律是诸多价值的综合体。

三、中心聚焦：无效行政行为之再研究

在崇尚抽象化、科学化和体系化的大陆法系，无效行政行为无疑是法学思辨的产物。在确认之诉中起诉期限适用研究中，无效行政行为的研究具有举足轻重的地位。以下因素，论者应予以重点关注：

无效行政行为之分类具有理论缺陷。无效行政行为和可撤销行政行为是根据违法严重程度人为进行划分的，他们之间并非非此即彼，中间存在灰色的模糊地带，分类不可能明确和穷尽。无效行政行为和可撤销行政行为区分或采用瑕疵重大明显标准，但明显性作为概念本身就不一定明确^[8]，理性人的判断也因人而异；或采用是否欠缺主要法律要素标准，但何为行政行为的主要要素，需要根据行政行为的具体情况而定，对此没有一个通用的标准^[9]；或以所违反者是能力规定或命令规定为标准，但法律并没有对哪些条文是能力规定或命令规定作出明确解释。

无效行政行为的使用具有实践危害。如果一个行政行为自作出之时就没有法律效力，就意味着：第一，任何机关、组织和个人都对具体行政行为都具有判断权，可以根据自己的意思来判断它是否具有公定力；第二，任何机关、组织和个人可以无视它的存在，甚至进行抵抗。^[10]包括司法机关在内的国家机关对无效行政行为没有克制和容忍义务，可以径行确认其无效，这可能打破国家权力配置和分立秩序甚至违反司法消极性本质；公民个人可以自行确认其无效，并拒绝服从甚至抵抗，这可能引发大面积的“暴力抗法”。——法需防患于未然。

无效行政行为的确认权由国家垄断。即使在承认公民抵抗权的国家，也承认公民在自行判断行政行为无效时必须承担判断错误的风险。在我国，现行法律法规并未承认所有机关、组织和个人的自行判断权以及无视其存在、进而进行抵抗的权利；不同的国家机关确认无效行政行为，也必须遵守法律规定的权限、条件和程序。行政诉讼法75条规定“原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”，即隐含了原告没有自行判断权和人民法院必须依申请而不能依职权确认无效行政行为的意思。同时，国家垄断无效确认是无效具体行政行为公定力的体现。^[11]

无效行政行为之相对人有救济渠道。无效行政行为作出之时，不一定全部立即产生对行政相对人事实上的不良影响，相对人有时间寻求公力救济；即使行政相对人尊重、服从和执行无效行政行为，不意味着无效行政行为得到治愈和相对人损失不能得到赔偿。我国法律要求行政相对人不要与行政机关暴力冲突，不赞成通过公民权利与国家权力之间的制度性对抗来监督和制约行政权力，而是强调依靠国家权力之间的相互制衡来实现矫正和控制行政权力的滥用。法律已经规定了行政复议、行政诉讼和国家赔偿等公力救济制度，虽然具有事后性，但也有杜绝或降低自力救济之风险和损失的优势。

四、实务处理：超越不同学说的灵活做法

那么在确认之诉中，究竟是否受起诉期限约束？司法实务需要一个明确的审查标准，在立案登记制施行的背景下更存在强烈的“消费需求”，理论学说不能不尽快“生产供给”。笔者建议，与其继续进行纯粹的理论争鸣，不如从实用主义角度对各学说进行取舍、扬弃和超越，对确认之诉是否适用起诉期限可以采用相对灵活的做法。

确认之诉应当尊重行政行为公定力原理。行政行为公定力体现着公益优先的价值取向，虽然未为法律明确规定，但是始终隐藏在实定法条文背后，在观念上支撑着诸多现实的制度安排，如行政复议不停止执行、行政诉讼不停止执行等。从体系解释方法上说，一部行政诉讼法已经认可了行政行为公定力原理，没有理由说其中的某一条文不适用公定力原理，除非法律作出明确的除外规定。

确认之诉原则上应当受到起诉期限约束。起诉期限是行政行为公定力的重要体现，是促使行政相对人发现无效行政行为之后尽快行使司法确认申请权的有效手段。即使行政行为“无效”，可能随着时间流逝而产生出其他法律关系。如果作为其他法律行为或关系之基础或本源的行政行为无限期处于可以被攻击状态，显然不利于法的安定性和社会秩序的稳定。更为重要的是，即使“本行为”可以被宣告无效，其他“子行为”和“子关系”却在很多时候值得法律保护。即使宣告无效，也无法在还原到初始状态。^[12]尽快通过司法公权力意志确定行政行为效力、稳定行政法律秩序，起诉期限适用有其必然。

确认之诉适用起诉期限应当有司法裁量的空间。为维护行政相对人的合法权益、适应立案登记制的实施，对超过起诉期限和最长期限的确认无效之诉，应允许相对人举证证明无效行政行为之存在，证明超越起诉期限具备不可抗力、人身被羁押、突发疾病等正当理由。因行政行为具有重大和明显违法情形已经达到任何有理智的人都能判断出来的地步，相对人并不存在举证上的困难。从举证责任的分配来看，由相对人来证明行政行为无效也是合理和可行的。^[13]相对人举证证明超出起诉期限具有正当理由，可以制止无效率、无实益、无关联的诉讼等。法院查证行政相对人超期起诉具有正当理由确实属实的，方得受理。