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中国法学的中国性问题-各家言说

发布时间:2015-05-29      来源: 法治文化家园 法制日报    点击:

中国政法大学教授 王人博

古代中国是没有法学的。作为一种学科门类的法学是西方传入的结果。当然,也包括后来我们接受的苏俄式的马克思列宁主义有关的国家与法的理论。就此而言,法学使用西方(也包括马克思列宁主义法学理论)的术语、概念、范畴、体系等实属理所当然。同时,也不能忽略我们中国人自己对这些东西的翻译。翻译本身就是一个本土化的过程,因为中国的法学必须用汉文书写和表达。然而,随着中国社会现代化进程的加快,中国问题也变得突出与复杂,比如,“黑车”问题,城管问题等等,这是西方现代化进程中并未遇到的问题,我们无法从西方那里获得现成的经验,这需要中国自己的智慧去解决。

如果说,中国法学有某种困境存在,能否借用这段话加以表达:目前的中国法学“正面临着这样一个不借助于西方语词便无法表达、但借助西方语词又不能准确表达的困境,这可以说是我们当前的最根本的困境。”

我不确知是否存在“过度”的问题;但有一点,似乎越来越清晰:西方的法治模式是植根于西方的文化与传统,也包括他们的宗教。在那种环境中,它自有它的功效与作用;如果把这一模式剥离了它生长、存在的环境而完全置身于异域,能否发生同样的功效,是需要审慎研究的。

如何面对西方法学、法治理论与如何面对我们中国自己是一体两面的问题。法学家主张中国法学“要回到中国”并不能否定一个基本事实:西方不只是具有发达的工业体系,他们同样具有发达的法治体系,套用一个现代性的用语便是:“中国是一个法治发展中国家,”而西方却是一个“法治发达国家”。中国法学的研究还不能完全抛弃“先进-落后”这样一个二元结构。事实上,西方具有先进的法律技术、法律组织,完备的法律体系,以及发达的法律意识,这些都值得中国学习和借鉴。强调中国法学的中国性,并不意味着法学研究的“闭关锁国”。虽然中西之间法律制度、式样具有很大的差异性,但都应蕴含着人类的基本价值:尊重人格尊严、维护正义与权利、保障自由、理性解决社会纷争等等。

 

清华大学法学院教授 林来梵

中国的法学研究,长期屈身于借鉴法治先行国家,深陷迻译处境,自不待言。无论是甫告终结的大规模立法时期,还是如今的“后大规模立法时期”,此等情形皆无丕变。其实,早在1947年,我国现代著名刑法学家蔡枢衡先生就曾指出:“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Duguit之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”这个生动的描述仍适合于今日中国法学研究的整幅图景,就连当下的宪法学研究,都存在“规范原理上的买办主义”,或者说“次殖民地主义”。
  本来,法律制度及法学理论在国与国之间的移植,在历史上并不乏先例,且存在令人惊奇的规则性。法国人借鉴意大利的,德国人借鉴法国的,日本人借鉴德国的,韩国等借鉴日本的,几乎成为成功的跨国移植的历史脉络,并为比较法研究赋予了学科意义上的正当性与合理想象。但无需赘言,成功的法制与法学的移植,往往应立足于继受国的主体立场。在这一问题上,尽管“历史文化传统”和“国情”这些用语往往成为经常被用于拒绝任何借鉴的概念装置,但我们还要冒险地指出:一旦脱离了本国自身的历史文化传统和基本国情,法学研究确实将可能成为无源之水,无本之末。
  在“后大规模立法时期”,我们的法学研究同样亦应回归中国化的主体立场。
  正如有人指出的那样,这个时期将是法律解释兴盛的时期,晚近各个学科法教学的沛然兴起,正说明了这一点。但法教义学毕竟要以“在历史中形成的特定的法秩序为基础及界限”(拉伦茨语),为此恰恰是“有祖国的”。另一方面,“后大规模立法时期”不仅意味着是一个法律解释兴盛的时期,同时也是迫切需要法律评价的时期,为此法学研究就进一步需要面对中国问题。

 

华东政法大学教授 马长山

改革开放以后,我们才开始真正步入法学理论研究和法制建设实践,三十多年来,回头想一想我们都做了什么,什么事情是我们可圈可点的,需要认真反省。总体的感觉,就法学这块来说,理论和技术上都带有非常明显的拿来主义。这种拿来主义,现实是必要的,但我们反过来想,如果我们把这种拿来主义推向极致,任何一个中国问题的讨论,都从西方的理论上去寻找理论资源的正当性和成立性,忽略了中国现实的可靠性,这可能仍有问题。
  我有一种感觉,不知道对不对,向大家请教:现在的理论研究有一种倾向,叫想象的西方和陌生的中国,这样一个悖论。所谓“想象的西方”,是指我们在大量的移植西方的理论,但这个西方的理论未必是真正的那个理论,所以我把它叫做“想象的西方”。 
  另外就是“陌生的中国”,我们生长在中国,我们研究中国的问题,但是我们很多的作者并没有深入中国的社会底层,并没有了解中国社会从人的思想、行为、性格、观念、整体的变迁,却都在大而概之的谈这些问题,所以,很可能会出现这样一种悖论。发展到今天,如果我们再不去思考可能容易有问题,比如过去可能可以大量移植,但是三十多年了,我们还是按照这个套路走,当然我们也不能抛弃西方,我们完全搞一套,我们搞不来,但是我们怎么去面对这么问题,可能是需要我们思考的。 
  回到期刊来讲,我发现一个问题,就我们杂志来讲,因为我们是月刊,运转速度比较快,我们经常发现无稿可用,找不到合适的稿子,我们不想降低标准又没有稿子,但另一方面又有作者说稿子发不出去,问题出在哪里?可能就是作者和编辑意见不一样,很多作者是留学回来的,文章就是这样一个简单的逻辑套路,导致我们认为这个稿子不能用。对于中国问题,没有问题意识,不能实现重大理论的创新,或者实践上没有突破的创新,这样的文章我们会觉得没有什么价值,期刊界应该和作者一起来共同努力。 

 

西南政法大学教授 龙大轩  

中国文化和西方文化的的确确是不一样的。记得美国有一个著名的法人类学家霍贝尔曾经说过:“法律归根到底是文化的一部分”。我们中国文化和西方文化是不同的,这种不同有着多方面的体现,但是我觉得主要表现在思维方式和行为方式上。
  中国人的思维方式是综合性的,遇到任何一个小问题,他把在这个问题放到在整体背景来考虑,对这个问题本身他不会去深究,而西方人是一种分析性的思维方式,遇到任何一个具体问题,他会打破条件,对这个问题去进行具体性的研究,从而占有它、利用它、征服它。对于这一点,中医和西医,就是一个典型的例子,中医就是典型的综合性思维方式,西医就是典型的分析性思维方式。另外,比如德国人炒菜,他要拿秤来称盐巴,煮饭要用闹钟来计时,和我们炒菜、煮饭比较起来,差异也是非常明显的。所以我认为中国人,中国文化,它体现出一个特征:就是规则意识不足而灵活性有余,西方文化体现出来的是规则意识强而灵活性不足,各有特色。
  那么在这种文化差异的基础上,我们对待法律又该是一个什么样的态度呢?中国人的灵活,我举个例子,我是重庆人,说在公安局抓到一个小偷,去别人家偷东西,刚好别人家桌上有2000元钱,他就把钱全部揣走,又把自己身上的1元钱放到了茶几上。后来案件告破,公安局就把案子移送到检察院。检察院说:“不行,案件涉案金额不够立案标准,(在重庆盗窃的立案标准是2000元)。”公安机关说,他偷了2000元是既定的事实,而检察机关回应说,人家找了一元钱,没有达到2000元的标准。但实际层面上,他的确是偷了2000元的,找零又是另外一个行为。所以我觉得中国人做事是很灵活的,在规则当中,他可以找很多方法来钻空子,因此我们的治理方法肯定不能完全照搬西方,那样来解决中国问题是解决不了的。
  我个人认为,与文化相适应的法律制度,也应该是有差异的。但是现在我们已经是改不掉了,因为法学研究已经进行了这么多年,如果直接将其抛弃掉,也是不行的,只有在现有基础上,更多地把法律制度与中国文化结合起来,思考解决的路径。 

 

北京众合教育总裁 郑其斌

  这个话题中的一个重要环节就是法律人才的培养及法律职业人才的选拨和培训。党的十八届四中全会决定提出,要“健全国家统一法律职业资格考试制度”。目前的司法考试就是中国的法律职业资格考试,担负着选拨法官、检察官、律师、公证员等四个行业从业人员的重任,并且将继续扩大,将所有的法律职业都纳入其中。
  司法考试在发展过程中也遇到了种种争论,包括合格标准宽松还是严格的争论,考试内容偏重法学素养还是法律实践的争论,考查方式以主观题为主还是客观题为主的争论,参考人员资格是否限于具有法学学历人员的争论,是否允许在校大学生参加考试的争论等等。解决任何中国问题都必须考虑到中国的现实情况。
  健全国家统一法律职业资格考试制度必须考虑到:法学教育和法律职业的差别、法学毕业生的就业压力、我国的地区发展不平衡、中国人对考试技巧的娴熟运用、法治思维和中国传统思想的对立统一等。唯有如此,才能建立有中国特色的统一法律职业资格考试制度,适应当代中国的需求。
  北京方圆科技有限公司简称众合教育,是2009年创立的法律教育机构,主营法律职业教育,目前主要的业务范围是司法考试,是北京和一些重点城市的一些法学院的老师还有法律教育界人士共同创办的,大多数创办者都是在法学教育领域和司法考试培训领域有一定的经验,大多数同志们都是在传统法学院工作多年,对于法学传统教育和法律职业教育有自己的一些新的思考,希望通过自己的努力在法律职业教育方面有所创新。 
  众合教育自成立以后一直坚持从事法律职业教育,并将司法考试培训作为主要业务范围,坚持与传统法学院相互配合分工负责的思路,法学院校负责法学教育,众合承担司法考试培训,使得法律职业从业人员既可以获得法学知识素养,又可以适应法律职业的需求,达到法律职业人才选拨的标准,适应建设法治中国的现实状况和长远发展的需求。(以上文章均转自2015年5月20日《法制日报》)



(责任编辑:郑源山)

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