立法模式改革关键：建立第三方起草法规配套制度
发布时间：2015-05-26 来源: 涂晟法律博客 点击:
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文/涂晟
导读：立法机关委托第三方起草法规草案，可以有效地弥补立法机关自身立法信息和专业人力资源的缺乏，提高法规起草的专业化水平。不过，如何保证受委托第三方不会进行“立法寻租”，促使他们能够秉持和坚守公平、公正的基本理念和道德底线，将是一个巨大的考验。
立法是法治的起点，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。立法也是一门专业性很强的科学，要用科学的态度和科学的方式进行立法。委托第三方起草法规草案，借助专业机关、团体或者个人的智力，就是科学立法的有益尝试。
委托第三方起草法规的重要意义与实践情况
（一）委托第三方起草法规的重要意义
立法机关委托第三方起草法规草案有着十分重要的意义。首先，这是利益平衡与社会公正的需求。良好的法律应该是社会共同意志的真正体现，才可以保证应有的正义与公平，公正实际上是复杂利益群体利益间的协调和平衡，是通过博弈形成的一种均衡。引入无利益关涉的第三方起草法规草案，就是为不同利益群体提供了一个协商平台，有助于法规制定过程中各种不同意见、不同利益的交锋和碰撞，实现公众诉求的理性表达，最终达成各种利益的磨合和妥协。其次，这是弥补立法机关缺陷的需求。由于工作性质和专业技术的原因，立法机关对一些专业性、技术性较强的领域信息掌控匮乏，导致立法力不从心。因此，让专业机构和专家学者参与到法规的起草中来，可以有效地弥补立法机关自身立法信息和专业、人力资源的缺乏，提高法规起草的专业化水平。
再次，这是打破部门立法话语垄断权的需求。据统计，近 80%的法律法规草案由政府职能部门起草，使之在起草中以扩充行政权力为重，规定自身责任和义务为轻，致使一些法规带有比较浓厚的部门利益色彩，形成“国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化”，甚至还可能滋生“立法腐败”和“部门内斗”等问题。委托中立的第三方起草，有助于避免法规受到部门利益左右，促进立法的公开化和科学化。
最后，这也是群众路线实践的时代要求。科学立法的首要环节，就应当从改善立法产生和运行的制度环境入手，着力形成民主、科学的立法机制。立法机关委托社会第三方起草法规草案，就是充分调动社会资源，就是始终如一地走“从群众中来，到群众中去”的群众路线，就是立法机关尊重民意、体恤民意、顺应民意，充分吸纳社会各界的力量和智慧的集中体现。
（二）委托第三方起草法规的实践情况
从世界范围上看，委托起草并不是我们的发明创造，采用委托起草的方法是西方国家非常盛行的一种立法法案起草方法。在西方国家，由于现代法治发达，设立了许多专门的立法起草机构，他们存在于议会和行政机关周围，为其提供有效的委托起草服务，已经形成了一套比较完备的制度体系。
从我国的情况来看，据公开报道，本世纪初的十多年来，地方人大委托“第三方”起草草案的实践犹如星星点火，散布在中国的大江南北。重庆、北京、上海、天津、湖北、辽宁、青岛、宁波、武汉等省、市人大常委会，都分别通过公开招标或直接委托的方式，将立法项目交给律师协会或律师事务所、地方立法研究会或研究院、高校或科研单位、公司和专家学者个人等。
委托第三方起草法规的新难题
然而，这一立法模式变革的大胆探索，在实践中并没有得到预想的完美结果，甚至还带来了一些新的难题。
首先，目前对委托起草的规定仅见于《规章制定程序条例》第十三条第四款：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加, 也可以委托有关专家、组织起草。”从该条来看, 其对政府规章委托起草的规定存在两点不足。一方面，现行规定的适用范围仅针对行政规章委托起草，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有对法规的委托起草事宜做出相关规定。另一方面，该条规定中的“可以”一词本身是一个模糊性的语言，法律实践中的自由选择空间太大，且根本不具有可操作性。既没有关于委托起草的程序规定, 也没有实体规定，这对委托主体和第三方都不能提供很好的制度保障。
其次，如何保证受委托第三方确有能力和责任心完成草案。如果第三方消极懈怠，草案差强人意，最终不被社会认可的话，立法者还需另起炉灶，推倒重来。这将不仅会导致立法资源的浪费，严重影响立法的质量和效率，还会造成社会预期的进一步延宕，损害法律的尊严，还会破坏法治的生态环境。
再次，如何保证受委托第三方的草案不会脱离实际。受委托第三方大都来自科研院所和律师行业，一方面，这些精英人士往往将一些过于“超前”、“先进”、“理想化”的立法理念融入法规草案中，看似精心设计的方案，实际上有可能严重脱离实际；另一方面，参与草案设计的第三方普遍缺乏调动社会资源的号召力和影响力，导致立法调研、征集民意过程中会遭遇到难以克服的阻力和困难，难免不陷入“坐而论道”、“闭门造车”的尴尬境地。有参与立法者坦言，“由于专家自身的专业特点，与具体从事一线工作的政府部门相比，立法调研所掌握的信息和对问题的理解远不能及。”
最后，如何保证受委托第三方不会进行“立法寻租”。在如今社会利益关系日趋多元复杂的情况下，利益集团为了追求利益的最大化，将会千方百计地给受委托第三方施加影响，第三方在制定草案中很可能难以独善其身，被利益集团所俘获，或被部门利益所挟持，为其进行立法游说和代言，进行立法交易。第三方在法规起草中是否能够秉持和坚守公平、公正的基本理念和道德底线，将是一个巨大的考验。
委托第三方起草法规的配套制度完善
委托第三方起草法规草案的改革，还需要一套相关配套制度的支持。这些配套制度主要有：
（一）构建委托起草的制度规范
充分发挥委托第三方起草在地方法规及行政法规中的作用，首先应当从制度上予以完善。第一，在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定委托起草的适用范围，从委托起草行政规章，扩展到法规、法律的制定中来。第二，进一步明确委托第三方起草法规的具体实施办法，应主要规范以下内容：委托人的主体资格；受委托第三方应当具备的资格、资质及能力要求；委托起草的具体程序；委托起草的方式及范围；起草后草案的审议程序及要求；委托起草的法律责任等。
（二）强化立法机关的立法主导作用
立法权是立法机关重要职责所在，地方人大及其常委会应该强化立法的主体意识，在法规委托起草工作中发挥主导作用。“主导”不仅体现在人大常委会对法规草案的立法意图、指导思想、基本原则、整体框架及制度设计方案的掌舵，还应该在起草过程中积极发挥组织、指导、督促和协调作用。地方人大常委会应根据自身不同情况，建立健全立法前和立法后的评估机制，加强对受托第三方调研和论证工作的支持力度，协调相关政府部门的关系，定期跟踪掌握起草进度，加强对起草工作的指导等，保持适时、适度介入，提供信息，积极协调，为法规草案打下良好基础。
（三）建立受委托第三方的甄选机制和任职资格
立法机关应该规范受托第三方的筛选过程，积极引入委托起草的招投标机制，并根据委托起草项目的复杂性、专业性和高技术性程度，对投标单位、组织和专家应当具备的条件和资质进行明确，以确保其足以完成起草任务。
从其他发达国家委托立法的经验来看，受委托的组织及专家应该具备如下任职资格：首先，第三方应当超脱于行政机关组织之外，并与拟起草的法规没有直接的利害关系，才能保持不偏不倚的地位；其次，受委托第三方必须具备专业特长，既要懂得专业领域的基本规律,也要懂得如何规范该专业行为的运行，才能有效解决法规中存在的专业性、技术性难题；再次，受委托第三方还应通晓立法技术，立法活动是一种法律实践活动,需要参与者具有很强的法律意识、法律思想与法治理念。
（四）开启受委托第三方的“阳光立法”之门
要使得委托第三方起草的成效得以充分发挥，积极推动“阳光立法”无疑是重要的途径之一。“阳光立法”就是为了扩大多元主体参与立法的意识，拓宽各种表达意志的渠道，使各个利益群体的诉求能在法规起草中得到有效平衡。因此，开启“阳光立法”之门就必须完善立法信息公开制度和公众参与制度。
首先是起草规划的公开，社会公众有权知晓法规起草的详细计划，受委托第三方的相关信息，以及提出意见和建议的具体途径；其次是起草内容的公开，第三方应该及时向社会公开法规草案的具体内容，同时应该说明条款制定的目的、规范的对象、各方利益的平衡考量、权利和义务、职权和责任的设置等；最后是草案采纳的公开，立法机关最终对草案是否满意，是只删除其中某些条款，还是只采用其中某些条款，抑或废弃全文，推倒重来，都应该向社会公开，并说明理由。在起草信息公开的同时，在各个阶段都应广泛征询社会各界的意见，坚持走群众路线，扩大民主参与面，使“阳光立法”成为法规委托起草的基础和保障。
（五）完善受委托第三方的利益整合机制
推进第三方起草法规的民主化、科学化，关键并不在于起草过程中的利益回避，而在于起草过程能够处于充分的博弈之中，有一整套利益整合与制约机制的保障。
一则，委托第三方起草草案不能简单、武断地割裂甚至排斥政府相关部门的参与。政府部门的有效参与，不但可以在草拟过程中提供所需要的信息和实践经验，有利于法规的可操作性和立法目的的实现，也应当被视为行政管理阶层的主张，一概排斥不利于保证草案的公正性和合理性。二则，委托第三方起草草案必须壮大弱势群体的参与力量。实践一再表明，能影响立法进程的大多是居于强势地位的利益集团，而各种分散的、没有得到组织化的利益群体则处于规则制定的弱势地位，受委托的第三方在起草过程中，必须健全社会弱势群体的利益表达机制，增加吸收弱势群体不同意见的机会，让起草过程形成良性的利益博弈平台，实现实质公正。
（六）强化受委托第三方的责任追究机制
鉴于委托事项的特殊性，往往涉及国家安全、公共事务和社会群体的公共利益，对受委托第三方的“立法寻租”风险，必须依赖于严格的责任追究机制。一则，立法机关要加大对委托起草履行情况的监督检查力度，对于发现的起草过程中的超越权限、敷衍懈怠、立法失误、立法寻租、收受贿赂等行为，要按照协议约定或法律规定严肃处理，追究相关第三方主体的责任，构成犯罪的应移交司法机关。同时，对于在起草过程中有故意或者重大过失，给公共利益或者他人利益造成损失的，也必须追究其民事责任。
二则，开展草案质量诚信体系建设，建立委托第三方的“黑名单”制度。对有证据证明第三方违反职业道德操守的，要终止其继续起草的资格；对于违约、违纪和违法行为，情节严重并造成严重后果的，永久禁止其参与委托起草工作，并记入在地方人大建立的“黑名单”信息库。
从委托立法向职业立法过渡
委托第三方起草法律法规的做法，在法治相对比较发达的西方国家，已经形成了专业化、规范化、制度化的职业立法起草机构，专事立法起草工作。如此可以解决被委托组织或专家素质良莠不齐的问题，并有效保障了拟定草案的质量。我国正在进行的大批法学“智库”建设，有着丰富的智力支持和人力资源，应该担当起职业立法发展的排头兵，不仅要解决委托立法的理论难题，还应该为社会主义法治建设添砖加瓦。
（作者单位：对外经济贸易大学）
（刊载于2015年5月号《人民法治》杂志）
(责任编辑：郑源山)
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