一、问题
   2012年1月1日起实施的新修订《居民身份证法》第3条第3款规定：“公民申请领取、换领、补领居民身份证，应当登记指纹信息。”此即表明，不同意留存指纹者，公安机关得拒绝发给居民身份证，这一规定形同强制录入指纹，以作核发居民身份证之要件。2013年换发身份证已经实施。 ^[1] 对此，公安部副部长杨焕宁解释称：
   “在居民身份证中加入指纹信息，国家机关以及金融、电信、交通、教育、医疗等单位可以通过机读快速、准确地进行人证同一性认定，有助于维护国家安全和社会稳定，有利于提高工作效率，有效防范冒用他人居民身份证以及伪造、变更居民身份证等违法犯罪行为的发生，并在金融机构清理问题账户、落实存款实名制等方面发挥重要作用。登记于居民身份证的指纹信息，是数字化的指纹特征点，不能还原成指纹图像，能够有效保护公民的指纹信息安全。” ^[2]
   可见，主事者不但强调身份证录入指纹之必要性，并认为录入指纹不会侵害个人隐私及在更大范围内威胁国家公共安全。但是强制录入指纹以作核发居民身份证之要件的规定，实属公权力对个人隐私的重大侵害，国家机关对这一规定的解释理由是否周全备至，容有疑虑。在信息化的时代，对个人信息的侵犯方式和手段渐趋多样化，个人信息经常面临着被侵害的风险。 ^[3] 指纹等人体生物信息的提取和留存，关系到公民重大隐私利益，在不当处理的情况下，可能会严重侵害公民的基本权利，损及人性尊严和人格权利。 ^[4] 比较法上关于指纹隐私话题的讨论并非新近才产生， ^[5]但自从2001年美国“9.11事件”之后，世界各国(地区)纷纷利用指纹等个人生物特征，加强对个人的人别辨识和行踪监控，使得各国(地区)学界又重新重视起对指纹隐私问题的研究。 ^[6]相对于其他国家对该问题的重视，我国理论与实务两界，对这一问题都采取了漠视态度。通过检索北大法意案件数据库，包含“指纹信息”关键字案件共28件，其中刑事案件24件、民事案件1件、行政案件3件， ^[7]这些案件均为将指纹信息作为识别当事人身份之证据案件，未有一件为因侵害指纹隐私而引起诉讼的案件。同样，在理论界，通过检索中国知网发现，专门探讨指纹信息的论文只有三篇， ^[8]且无一篇文章深入探讨指纹隐私之基础理论问题。案件的空缺并不等同于矛盾的空缺，相反，从北大法益搜索“个人信息”关键字，共出现案件1373件，其中最高人民法院公报案件4件。 ^[9]此足以证明，包括指纹信息在内的个人信息被侵犯已经成为了我国当代社会中一个重大问题。侵害个人信息的行为广泛存在，而指纹信息作为个人信息中重要的一种，甚至是个人最敏感的信息之一，其案件的空缺，只能说明立法对此尚无应对之策，大量案件被法院拒之门外。同样，理论研究对此的漠视亦并非说明于此无研究之必要，相反这种本应该启蒙先行的工作缺位，导致了国家、社会与个人皆对指纹隐私保护变得集体无意识。这与建设人权、法治国家的要求是极不相称的。
   从现行法上看，我国法上无个人信息保护的专门立法，《侵权责任法》第2条第二款首次将隐私权列为民事权利之一种，但指纹信息是否为该款所称隐私权之客体，尚有疑问。如能将指纹信息作为隐私之一种，则可将指纹信息保护纳入现行法，但这仍需要法解释上作出妥善说明。为了应对上述种种问题，本文拟将建构指纹隐私保护之基本理论，并力求在现行法上找到解决方案。具言之，将围绕以下三个问题展开：第一，在事实层面，什么是指纹，指纹是否是隐私，其具有何种特性？第二，在法律层面，寻找指纹隐私法律保护的理论及价值基础，并且该如何透过这些保护指纹隐私？第三，在操作层面，于公、私法领域，有哪些侵害指纹隐私之行为，如何应对？
    二、从指纹到指纹隐私
     （一）指纹之内涵
   人类对于指纹的利用由来已久，早在我国唐代，贾公彦就著文指出指纹可做人别鉴识之用。其实，更早追溯到商周时期的陶器上就有人类指纹印记留存，德国指纹学家罗伯特·海因德尔博士（Robert.Heindl）在其《指纹鉴定》（DAKTYLOSKOPIE）一书中写道“在华南，一本折叠式的书落入我手中……这本书上的指印无疑是作鉴定用的。”? ^[10]这本商周时期的古书，证明了中华指纹利用走在世界的前端。而据考证，诞生于尼罗河流域的古埃及文明，更是有将指纹印于自己制作的产品之上，以代商标之用的做法。 ^[11]指纹的传统用途多半是用来代替签名，而系统的指纹鉴识科学研究，则肇端于1982年指纹鉴识学之父英国弗朗西斯·高尔顿（SirFrancis.Galton）所著《指纹》（FINGERPRINT）一书，他在书中首次阐明了指纹鉴识学的统计学基础，以及指纹的特征、分类、建档、鉴识方式等，开启了现代指纹鉴识科学研究。 ^[12]
   指纹是人类特有的皮肤纹线形态，是典型的遗传性状。 ^[13]随着现代社会的不断发展，以及人类认识程度的不断加深，指纹的内涵也随之不断丰富，指纹的定义不再局限于指纹本身，在内涵上逐渐有了狭义指纹与广义指纹的区分。狭义的指纹指的是“人类手指的第一指节内侧（最末指节内侧），皮肤组织上凹凸起伏的复杂纹线图案。” ^[14]具言之，包括三项内容：第一，狭义指纹是指第一指节纹，人类手指通常分为三节，每一节均有指纹可供鉴定，而通常所谓之指纹是指第一指节内侧的手指纹线图案；第二，指纹纹线形同贝壳，呈圈状环绕，上有汗孔，形成各个不同之指纹图案；第三，指纹存在“阴纹”“阳纹”之分，人类手指凸起的纹线称为“阳纹”，反之则为“阴纹”，因此，我们通常所称之指纹为“阴纹”“阳纹”的组合图案。广义指纹是从刑事侦查领域发展而来的概念，学术界对广义指纹的解释存在三种不同的观点：第一，手纹，即人类手掌的纹线图案，包括手指第一、二、三指节纹线以及掌心纹线，同于民间传统所说之手相；第二，糙纹，是指人类身体上与指纹有同样功能的部分，如足纹、趾纹等；第三，体纹，这也是为了回应当今社会发展的需求，而将人类身体上所有具有类似纹线特征的皮肤纹路都称为指纹，包括：手掌纹、下巴纹、膝盖纹、趾纹、额纹等等。
   对于指纹内涵的界定，究采广义、狭义何者更为妥当，本文认为，应采狭义指纹概念。首先，从刑事侦查领域而言，虽然不论广义、狭义之指纹均属人体生物特征，都可以作人别辨识之用，但如膝盖纹、手腕纹等广义指纹，其采集相对于狭义之指纹而言殊为不易，为侦查犯罪效率之考虑，狭义指纹概念更为合适。其次，从比较法上来看，英美法系国家认为如以建立指纹数据资料库为目的，采广义指纹概念，有违效益原则，也会增加收集难度。而我国台湾地区《各级警察机关办理指纹作业规定》第２条明确指出，指纹之范围，限定在十指纹和单指纹之上，换言之，系应指人第一指节内侧凹凸起伏之复杂图案。 ^[15]最后，基于实际运用中狭义指纹之运用几率远高于广义指纹，而文献所称之指纹也多指狭义指纹， ^[16]因此，本文亦从之。

（二）作为人别辨识工具的指纹
   指纹被称为“上帝赋予的身份证”，其作为最佳的人别辨识工具，具有如下几个特征：第一，人皆有之，人各不同。作为人类生物特征的指纹，除非由于受伤或残疾等原因，每个人手指第一指节皆有特殊之纹路图案。而法国巴黎大学医学教授勃太柴研究发现，人类于50位数长的世纪才可能出现重复的指纹，故在世的人类根本没有出现相同指纹的可能。从遗传学上来说，即使拥有相同ＤＮＡ 的双胞胎也不存在相同的指纹。 ^[17]
   第二，损而复生，终生不变。人类手指的皮肤具有再生的能力，一般伤及表皮、真皮的伤害，经过一定时期之后都能再生，指纹形态能够恢复。人类指纹形成于胎儿在母体内9至10周时，第17周时指纹形态就发育完成，第24周指纹细部特征亦已成型，终其一生，指纹只会有纹路粗细、间距大小的差别，而其基本特征点不会再有改变。 ^[18]
   第三，触物留痕。人类的手指皮肤为糙皮，在手指皮肤上存在汗孔、汗腺，接触物体时汗液和其他物质就会附着于该物体之上，并由于汗液中存在水分，与空气中的粉尘接触后就会留下痕迹，肉眼难以察觉，但在刑事侦查等特殊情况下，通过一定的技术手段就可以采集人体指纹。 ^[19]
   第四，人别辨识。根据英国政府的说明，人别辨识有三种基本要素(three basic elements of identity)，分别是：生物特征之辨识(biometric identity)；因出生而被赋予之辨识(attributed identity)；以及经历之辨识(biographical identity)，指纹当属于生物特征之辨识的范畴。 ^[20]指纹作为人体生物特征，其直接与人身相联系，在这点上它不同于签名等其他人别鉴识手段，它在防伪、鉴别以及与人身联系紧密性上更具有优越性。当然指纹也并非唯一的具有生物特征属性的人别辨识手段，我们同时还有相貌、虹膜、ＤＮＡ等生物信息人别辨识工具，但相较于这些工具，指纹仍然以其突出的优势成为最佳人别辨识方式。 ^[21]
   （三）指纹隐私
   指纹信息系指个人资料（信息），是法律所保护的重大利益。我国香港地区个人资料保护办公室在针对某一案件的处理意见中指出“指纹是识别自然人的生物特征，属《个人资料保护法》保护的个人资料。” ^[22]我国台湾地区司法院大法官解释释字第603号也强调“指纹乃重要之个人信息”。 ^[23]我国大陆地区虽无法律及司法解释明文规定指纹乃法律所保护之公民个人信息，但于司法实践中也不乏法官将指纹论述为受法律保护的个人信息的案件。 ^[24]可见，指纹信息属受法律保护的个人信息当无疑虑。
   指纹信息不但受法律保护，且为人之重大敏感信息。我国台湾地区司法院大法官解释释字第603号指出：“指纹系个人身体之生物特征，因其具有人各不同、终身不变之特质，故一旦与个人身份连接，即属具备高度人别辨识功能之一种个人信息，由于指纹之触物留痕之特质，故经由建档指纹之比对，将使指纹居于开启完整人格档案锁匙之地位。因指纹具有上述诸种特性，故国家籍由身份确认而搜集指纹并建档管理者，足使指纹形成得以监控个人之敏感信息。” ^[25]可见，国家建档管理指纹信息，足使指纹成为个人之敏感信息。而同样，就指纹本身而言，其也属于个人敏感信息的范畴。林子仪大法官在释字603号大法官解释的协同意见书中指出：“盖指纹有许多用于人别鉴识与认证的特性，如行政院一再指出之‘终身不变’、‘触物留痕’、‘人各不同’等，而且其判读结果的证明力往往获得高度的信赖，故指纹数据一旦遭到篡改或盗用，受害人将承受不可言喻之损害。而国家亦得借由指纹掌控国民巨细靡遗的行踪，原本匿名进行的事物可能在没有察觉的情况下显名化，因此指纹是为敏感之个人生物信息。” ^[26]此项说理，确为不刊之论。
   那么，指纹信息是否为隐私？首先需要查明，何谓隐私？张新宝教授认为“隐私，是指私人生活安宁不受他人干扰，私人信息保密不受他人之非法搜集、刺探和公开。其包括私生活安宁及私生活秘密两个方面。” ^[27]王利明教授认为“隐私是指公共利益之外的自然人免受外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。”? ^[28]杨立新教授认为“隐私是与公共利益无关的个人私生活秘密，它所包容的内容，是私人信息、私人活动和私人空间。” ^[29]王泽鉴教授则指出，传统见解认为隐私系对于个人自我独处而言的，具有消极的意义，而新近见解则认为隐私系指对个人数据的控制，具有积极的意义。因为隐私具有开放性的特征，其内涵具有不确定性，能够随着社会的发展而不断延伸，而只有这样才能适应社会经济的变化，才能对隐私权的侵害提供必要的保护。 ^[30]可见，隐私的概念是具有开放性的，是随着时代的变迁而不断发展的，隐私的概念发展至今，其内涵应当包括个人信息在内。 ^[31]由此可见，作为敏感之个人信息的指纹信息，显然应当属于现代隐私之内容，指纹信息系隐私，应当再不存疑虑。
    三、指纹隐私法律保护之基础
    （一）指纹隐私保护的价值基础——人格尊严
   人与人之间的关系，可以说是法学问题的本初，对“人”的思考，以至引发对“人”的关注，才产生了对法律规范的需求。任何法律规范背后都体现了一定的价值追求，而这种价值追求最终都落脚于对“人”的追求上。指纹隐私是个人敏感生物信息，其作为隐私权的客体，同人们与生俱来的，不可或缺的基本权利紧密相连，而追寻对指纹隐私进行法律保护的价值基础，则不可避免的指向了一个古老而永恒的主题——人格尊严。
   从公元前五世纪，古希腊哲学家普罗泰戈拉提出“人是衡量万物的尺度”的命题， ^[32]到文艺复兴时期提高人的地位，以“人性”对抗“神性”，再到18世纪，康德提出，人不是手段，而是目的；人的自由意志（free will）构成了人格尊严的哲学基础，国家和他人都应当予以尊重的结论， ^[33]对人格尊严的讨论经历了数千年的时光。康德指出，真正的道德就是把人当作目的，无论对方是什么人，你都应该尊重他的人格和人性，而道德得以存在的前提即是人的自由意志，只有把人看作是一个具有自由意志的人，法官才得以判罪，法律评价（或者说道德评价）才得以存在，因而，法律必须保护和尊重个人的人格。 ^[34]
   从法律层面上来说，最早将人格尊严写入宪法的国家是德国， ^[35]德国《基本法》第１条第１款规定“人的尊严不受侵犯，尊重和保障人的尊严是全部国家权力的义务。” ^[36]德国《基本法》所说的“人的尊严”中的“人”，实际上是从“人格主义”中脱胎而出的概念，是指在社会共同生活中为了形成“亲自承担责任”的生活而拥有的一种“人格”。 ^[37]因此，这里所说的“人的尊严”实际上可以类推解释为“人格尊严”，它指的是一般意义上的人基于自己的“人格”所拥有的尊严。 ^[38]我国关于“人格尊严”的官方译法是“personal dignity”，直译为“个人尊严”，“人的尊严”的德语原文是“Die Wnerde des Menschen”，而联合国宪章中“人格尊严”的正式英文文本是“dignity of the hunman person”，直译为“人类尊严”。不难发现，这三种语言表述，存在着微妙的差异，因而有学者认为，我国法上所称之“人格尊严”，与“人的尊严”或“人类尊严”在主体范围上是有区别的，即我国的“人格尊严”更加强调个人的独立性和差别性， ^[39]但是，从“人格主义”的立场出发，我国的“人格尊严”与德国法上“人的尊严”的概念实际上是可以互换的，都可以理解为一般意义上的人，基于其道德，而获得的对其个人总体特性的不可侵犯、不可亵渎的精神特质。 ^[40]
   我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是我国宪法关于“人格尊严”的规范条款。宪法上的人格尊严究竟具有何种法律属性，存在两种不同观点，第一种，认为人格尊严是一种基本权利，德国联邦宪法法院就曾经在其判决中指出：人格尊严条款具有基本权利的性质； ^[41]第二种，认为人格尊严是基本权利的核心价值，其体现了宪法的本质性价值，居于整个人权保障体系的核心地位。 ^[42]笔者认为，这两种观点其实并不矛盾，我国宪法第３８条同时具备两种规范面向，在一种面向上，人格尊严条款是其他基本权利的价值基础，构成立宪主义宪法的“根本规范”；而在另一种面向上，人格尊严体现并表达出一种具体之基本权利——人格权，是人格权在宪法上的请求权基础。 ^[43]指纹隐私作为隐私权的客体，其必然被包含在人格权的概念范围之中，成为人格权这一基本权利所保护的对象，一方面，“人格尊严”为指纹隐私（准确的说是隐私权）进入宪法，成为宪法所保障的基本权利提供了途径；另一方面，更重要的是，人格尊严为宪法保障这一基本权利创造了价值基础。 ^[44]
   我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民法通则》所称之“人格尊严”，与宪法上的“人格尊严”含义有所不同，它只是为“人格尊严”获得私法保护提供了规范基础，而作为基本权利价值基础的人格尊严，还要从宪法上的人格尊严中去寻找。但我国《民法通则》规定“人格尊严”，却体现出“人格尊严”具有公、私法两个不同层面的价值属性，指纹隐私法律保护的价值基础在于“人格尊严”，因此也正说明，对指纹隐私的法律保护，需要从公法及私法两个层面上进行考虑。
    （二）指纹隐私保护的理论基础——信息自主权
   信息自主权是来自于德国法上的概念，德国联邦宪法法院(BVerfG)于1983年12月15日的“人口普查案”(Census Act Case)之判决中，基于德国《基本法》第1条第1项规定之“人性尊严”以及第2条第1项规定之“人格发展自由”创设出了一项宪法上的权利——“个人信息自主权”。该案判决称“基本法秩序之中心点乃是人之价值及其尊严，人生为自由社会之成员于自由的自决权下活动，基本法第2条第1项和第1条第1项之一般人格权——除了特别的自由保障外——提供了对它的保护，此项权利也正基于现代化之发展及伴随而来对人格新的危险而赢得其重要性(BVerfGE 54, 148[153])……基于自觉之想法所得出之个人权限，即基本上人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活事实。于目前及未来自动化资料处理条件下，此项权利需特别加以保护。” ^[45]由此可见，个人信息自主权系基于一般人格权而推导出的，是对一般人格权的具体化。其内涵可界定为，个人得自主决定是否以及于何时、何种界限内公开自己个人信息的权利。这一权利在当今的数字化信息处理条件下显得尤为重要，要对其进行重点保护。但判决同时指出，个人信息自主权并非是毫无限制的，换言之，个人并非个人信息之绝对主人，既然人在社会中发展，则个人信息无非社会现实之反映，而不能单独与个人连结。《基本法》为解决个人与社会之紧张关系，而形塑出一个与社群相关的，与社区结合之个人。个人原则上应因“重大之公共利益”(Compelliing public interest)而接受对其个人信息自决权的某些限制。
   我国台湾地区学者对于“个人信息自主权”概念的运用，多采肯定之态度。 ^[46]在宪法实务上，大法官解释释字第586号，甚至于解释文中直接使用了“资讯自主权”一词。 ^[47]但是，总体来说，台湾地区所称之“资讯自主权”与释字第603号提出之“资讯隐私权”，在内涵与外延上几无差别，仅存称谓的不同而已。而这种称谓的差异，是由于台湾提出这两个概念的个案特征所决定的。但实际上“个人信息自主权”与“信息隐私权”在保护范围上还是存在差异的。个人信息自主权所保护之个人信息，并无所谓秘密与公开、重要与不重要、敏感与中性的差别，其保护范围概为所有之个人信息。而信息隐私权作为隐私权的下位概念，其适用必首先分辨所涉之“个人信息”是否为“隐私”，判断为“隐私”者，方得使用该权利进行保护，而个人信息自主权就不用考虑这一点，因为所有涉及侵害个人信息的行为都要受到“个人信息自主权”之限制，不论该信息是否为隐私，他人都要尊重个人的自主决定权。
   不论如何，指纹隐私作为个人生物信息的一种，属于个人敏感信息之范畴，其一旦脱离个人而被任意的搜集、储存、使用、传递，都会侵害到个人的信息自主权。台湾地区学者继受德国法上的概念，吸纳“信息自主权”，将隐私权的范围扩展至对个人信息的自主决定权上。使得信息隐私权吸纳个人信息自主权的权利价值，在对指纹隐私进行法律保护时，只需通过信息隐私权进行审查就已足够。但这并非是说信息自主权在对指纹隐私进行保护时毫无意义，相反其作为信息隐私权的理论来源，在保护范围以及主体范围上都要广于信息隐私权，因此，对指纹隐私进行法律保护时，信息隐私权和信息自主权是其共同的理论基础。
    四、私法上对指纹隐私之保护
   （一）侵害行为
    1.非法搜集行为
    非法搜集行为是指，未经本人之许可，非法搜集个人指纹信息并建立指纹数据库的行为。举例来说，在现实生活中越来越多的公司为了方便企业管理，考察员工出勤率，采用了指纹打卡的考勤方式。这种指纹打卡考勤实际上就属于非法搜集个人指纹隐私的行为。因为一旦需要指纹打卡考勤，就必须搜集员工的指纹信息，建立员工的指纹信息数据库，以作指纹比对之用，而这种指纹数据库一经建立，公司就能掌握每一个员工的指纹信息，甚至就能够通过这种敏感的个人生物信息，掌握每一个员工巨细靡遗的个人生活轨迹，让员工成为毫无安全感的“透明人”，这显然严重侵害了个人的隐私利益。也许有人会说，在这种情况下实际相当于员工同意了向公司提供指纹信息，并允许公司进行使用，公司的搜集行为并不构成侵权。但事实上，试想，作为公司的员工，公司需要按捺指纹才能上班，员工根本不可能冒着失去工作的风险而拒绝提供自己的指纹，更何况公司于搜集指纹时根本不可能告知员工关于指纹隐私的重要性，员工在迫不得已的情形下，在缺少对自己所提供的信息的必要认识的基础上所做的选择，并非个人之真正选择，而这种选择的效力也实在值得怀疑。并且，从公司搜集员工指纹信息的目的出发，其无非就是为了方便企业管理，但一旦公司大量搜集员工指纹信息，建立指纹信息数据库，个人就失去了对自己指纹隐私的控制权，他无法控制公司将如何利用自己的指纹信息，也无法了解到公司搜集的指纹信息的保密状况如何，这显然大大侵害了个人信息自主权和信息隐私权，而这些权利作为宪法上之基本权利，仅为了方便企业管理的目的就对其进行侵害，显然不符合比例原则的要求。同样，现实中某些风景区管理处用指纹代做门票的行为，也属于非法搜集指纹信息的行为。这种非法搜集行为超出了个人在按捺指纹时对指纹使用的合理预期，不属于主体授权的合理使用行为，构成对指纹隐私的侵害。
    2.恶意使用行为
   这里的使用应作狭义解释，是指不包括指纹买卖、传播等行为在内的，单纯的利用客观之指纹信息的行为。因此，此处的恶意使用是指，盗用、冒用、伪造他人指纹或明知是盗用、冒用、伪造之他人指纹还予以使用以冒充他人身份的行为。举例来说，某些金融保险机构利用指纹作为自己保管的保险箱的钥匙，有人利用非法手段制作了他人指纹膜，冒充他人身份，盗取了保险箱中的财物，这种行为不仅构成对个人财产权益的侵害，还构成对个人人身权益，即信息隐私权（或称信息自主权）的侵害。从信息隐私权的概念来看，信息隐私权是指，个人得决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何人揭露之决定权。侵权人未经权利人的同意，非法利用他人的指纹信息，冒充他人身份，这显然侵害了权利人的对于自己指纹信息的决定权，使得权利人丧失对自己指纹的控制，使个人之信息隐私处于不可预计的危险之中，构成了对权利人指纹隐私的侵害。
    3.非法买卖行为
   这种行为是指，未经他人许可将自己获得的他人指纹信息转卖给第三人的行为。这种行为应当包含在广义的恶意使用范围内，之所以将它单独列出，是因为买卖行为以获得利益为目的，能够形成相关的产业链条，极有可能成为最重要的侵害个人指纹隐私的行为，故其具有一定的典型性，宜单独予以论述。买卖行为在现实中的表现，例如，上文中的公司，在搜集了自己员工的指纹信息后，将其出卖给第三人，以获得利益，这就构成了对个人指纹隐私的侵害。同上文所述之恶意使用的理由一样，非法买卖行为侵犯了信息隐私权和个人信息自主权，且要买卖指纹信息，必然需要大量搜集个人指纹信息，因此，其侵害范围比恶意使用的侵害范围更大，侵害后果也极有可能更严重，故其能够单独作为侵害指纹隐私行为的一种。 ^[48]
    4.公开散布行为
   公开散布行为可能是这四种侵害指纹隐私行为中，出现概率最低的一种，但其出现概率低，并不代表它不会侵害到个人权利，相反它作为侵害指纹隐私行为的一种，对个人之基本权利也有相当程度的侵害。公开散布行为是指，将自己获得的他人指纹信息，通过各种媒介予以公开传播的行为。还是举例来看，比如，某甲出于取乐之目的，将自己获得的某乙的指纹图像，散布到互联网上，并指出这就是某乙的指纹，那么此时，某甲就构成对某乙指纹隐私的侵害。其理由在于，首先，这种行为会侵犯到个人的信息隐私权和信息自主权，关于这一点上文已作分析，在这里就不再赘述；其次，公开散布他人指纹，即使是出于玩笑之目的，也会给有心人提供非法搜集、使用他人指纹的机会，造成他人隐私利益的重大损失；最后，这种行为也侵害了他人的人格尊严、人各自由发展的宪法权利，因为指纹乃个人敏感之生物信息，在一定程度上能够表现个人的生物特征，个人对其有自主控制与保护的权利，未经他人同意公开散布他人指纹，无异于暴露他人的个人生物特征，显然侵害了他人之人格尊严、人格自由发展的权利。但是，不论如何，公开散布行为较之其他三种侵害指纹隐私的行为来说，毕竟侵害后果较轻，发生几率也较低，因此，在一般情况下仅作道德上之约束即可，只有在散布规模达到一定程度时，才有必要通过法律对其进行规制。
   （二）保护方式
   对指纹隐私的私法保护，世界各国均存在不同的保护模式。美国对于包括指纹信息在内的个人信息的保护采比较宽松的态度，其倾向于着重考虑市场效率和经济发展前景，针对指纹隐私的保护，其采取的是以隐私权为基础的，主要以行业自律为手段的保护方式，我们将这种方式称之为“自由主义模式”。在美国，“自律”与“自由”是携手同行的一对概念，自律是自由的另外一面，它要求个体应该自我约束并且尊重他人。因此与其说自律是一种机制，还不如说是一种文化和习惯。 ^[49]美国的行业组织相当的发达，其监督机制也相对完备，行业内部的自律规则具有专业性和针对性，并且其行业自律是在政府的指导和督促下进行的，已经形成了完整的机制，能够在成员自愿的基础之上发挥保护指纹隐私的作用，因此，美国能够通过这种行业自律的方式，来规范市场上的个人信息行为。
   而德国对于指纹隐私的保护则更加严格，在德国民法上并无所谓隐私之概念，相当于美国法上Privacy的，在德国的判例学说中被称为Privatsphare（私领域）或私人性(Privatheit)，此乃德国法上一般人格权为保护个人生活领域所为的具体化， ^[50]因此，德国法上对指纹隐私的保护是以一般人格权为基础，通过建立相应的监督机构来完成的，我们将这种保护模式称为“人格权保护模式”。德国颁布了专门的个人信息保护法，以保护包括指纹隐私在内的各种个人信息，并且，在私法领域内，通过在各私法主体中设置内部资料保护专员的方式，以实现对各种私人机构的监督。
   欧盟对于包含指纹信息在内的个人信息的保护，主要体现在1995年颁布的《欧盟资料保护指令》中，该指令对于个人信息采取了严格保护的态度。 ^[51]由于欧盟的保护措施最为严厉，因此我们将欧盟的保护模式称之为“保护主义模式”。欧盟模式强调，指纹信息的主体享有对自己之指纹信息的知情权、进入权、反对权、不受约束和获得救济权等，并且规定了侵害这些权利的救济方式，使得指纹隐私被侵害之主体，能够获得民事赔偿。该指令要求成员国在三年的过渡期内将指令转换为本国的国内法，而各成员国也纷纷按照指令的要求对自己国内法进行了修改， ^[52]而该指令仅是对成员国个人信息保护的最低限度的要求，其并不排除成员国在此基础之上设置更高程度的保护，可见在欧盟各国，包括指纹隐私在内的个人信息，处于严密的保护之下。
   在我国私法领域进行指纹隐私保护的法律依据，应当是《侵权责任法》第2条，该法条明确规定了隐私权为受法律保护之民事权益。然而该法条仅仅只是提及隐私权这样一个称谓，对隐私权之内涵、保护范围、保护方式以及损害赔偿都没有涉及。因此，该法条更类似于一种宣誓性的条款，虽然明确了法律保护隐私权的态度，却留下了更多隐私权保护的问题。这种概括性的抽象保护，不得不说，对于指纹隐私法律保护而言显得尤为不足。
   指纹隐私属于个人敏感之生物信息，由于这种信息的特殊性，私主体通过一定的科技手段，对其进行搜集、追踪、处理，甚至能够勾勒出个人完整之人格图像，因此，对它的利用要慎之又慎，这显然就需要法律对其进行特别的规制。我们并非是说，不得使用指纹作为人别辨识或实现其他目的之工具，而是说这一工具的使用，要在法律规定的范围内审慎为之。因此，本文建议，我国需要制定专门的《个人信息保护法》，并在该法中对包括指纹信息在内的个人敏感信息，予以特别之保护。同时还要加强行业自律，建立类似于美国的自律组织——在线隐私联盟和隐私认证计划，按照业内制定的隐私保护规则和争议解决机制来保护个人指纹隐私利益。 ^[53]并且政府还可以设置信息保护专员，该专员系独立于各个私主体，能够独立的行使职权，以达到对私法领域包括指纹信息在内的，其他各种个人信息的保护目的。
   （三）指纹隐私保护之例外
   前文已述，指纹由于其“人皆有之”、“触物留痕”、“终生不变”的特征，使其成为现代社会最佳的人别辨识手段之一，由于它提取方便、识人准确等优势，使得现代社会中有大量使用指纹的情形存在。 ^[54]对指纹隐私的保护，并不能否认对于指纹隐私的利用，实际上大多数私法领域内对指纹的运用都是有益无害的。因此，对指纹隐私的保护显然存在例外情形。
    1.善意使用与合理利用
   这里的善意使用存在于对指纹隐私的二次使用中，所谓二次使用是指，当事人并非于权利人处获得指纹信息，而是经由他人转手后，获得指纹信息并使用的行为。善意使用是指，二次使用人在不知其使用的指纹信息为非法所得的情况下所进行的使用。举例来说，在上述恶意使用的例子中，如该金融机构系不知此指纹为盗用、冒用他人之指纹，而利用该指纹与侵权行为人为交易者，那么该机构在法律上应得免责。此时权利主体不得向该第三方主张权利，而该第三方也需要证明自己系不知此指纹为盗用、冒用者。善意第三人免责，是私法中的一项基本原则，私法领域一向保护善意第三人之合法权益，因此，在对指纹隐私进行保护时，善意使用也是其例外情形。这里所谓之合理利用，其主体应为指纹之所有者，换言之，指纹隐私之权利人自己利用自己指纹的行为，不在法律规制的范围之内。例如，利用自己的指纹以代签名，或者运用指纹、掌纹进行艺术创作等行为，都是对指纹的合理利用。
    2.主体授权
   这里的主体授权，应当被限定在特定领域之中，比如涉及公司商业秘密的资料室、财务室之进入，需要有权限者之指纹，或者特定的科研机构、实验室、军事基地等保密机关的进入，需要利用指纹识别身份等。在这些情况下，主体授权能成为指纹隐私保护之例外情形。这些特定机构，在需要搜集他人之指纹时，必须事先告知权利主体搜集指纹之目的，以及将如何使用这些被搜集之指纹，并在获得权利主体的明确同意之后，才能搜集并利用这些指纹，同时，对于搜集而来的指纹应当采取必要的保护措施，以防止他人指纹隐私的外泄，和不合目的的使用。对于在这些特殊领域通过主体授权，就可以利用他人之指纹的情形，是因为，在这些特殊情况下，搜集指纹之目的往往涉及公司之核心利益，或者某些重大公共利益的保护，并且在这些情况中，权利人可以选择不进入这些敏感区域，而不提供指纹，权利人拥有选择的权利，使得他们于此处所作之选择是其真正意志的体现，这种授权也因此而是有效的。故而在这些特定的情况下，主体授权可以成为指纹隐私保护的例外情形。
    五、公法上对指纹隐私之保护
   如上文所述，指纹隐私涉及的三个权利，具有宪法上基本权利的属性，它们使得指纹隐私得对抗来自于国家公权力的侵害。而公法领域对指纹隐私的侵害，是我们研究指纹隐私保护，不可回避的一个重要问题。在现阶段，我国2012年1月1日起实施的新修订《居民身份证法》第3条第3款，将强制录入指纹，作为核发居民身份证之要件的规定，引起了巨大的争议，实际上该规定属于公权力对个人隐私利益的重大侵害。为了保护隐私利益免受国家公权力的侵害，为公权力合理规制私领域提供有效的途径，从比较法上考察，有三点原则值得借鉴。这三点原则分别是：比例原则、合目的性原则和法律保留原则，只有符合这三点原则，国家公权力对于宪法基本权利的限制，才具有合理性。 ^[55]
   （一）比例原则
   比例原则是公法领域的帝王条款，任何公权力要进入私领域，对个人私权利进行限制，都需要通过比例原则来进行“正当性证成”。比例原则主要是通过对“手段”和“目的”之关联性的考察，来检视国家行为是否具备合宪性，以达到保护人民之自由与权利目的。要在公法中合理的保护指纹隐私，当然需要运用到比例原则，这一原则并非单一的判断标准，其主要由三个子原则所构成：第一，适合性原则（Geeignetheit），这一原则指的是法律手段必须要有助于法律目的的实现，对目的的实现没有任何作用的手段将不应被采用，但手段有助于实现部分目的的，也不被认为是对该原则的违反，这一原则又被称为“合目的性原则”（即手段对于目的而言是适合的）；第二，必要性原则（Erforderlichkeit），这一原则指的是所使用之法律手段，是实现使用该手段所欲达成之法律目的的必要手段，也就是说在实现同一法律目的有数个可行的手段时，应选择对公民权利伤害最小的手段，以达到目的为以足，超过的则为不必要，因此又称为“最小伤害原则”（即手段对于目的的必要性）；第三，均衡性原则（Proportionalitat），这一原则实际上是一种利益衡量规则，即只有在所实现之目的的重要性足以支撑使用某一手段的正当性时，才能使用该手段，也就是说只有在使用某一法律手段所付出的成本，与所实现之法律目的获得的收益是成比例的情况下，才能说手段与目的是均衡的，该原则也被称为“狭义的比例原则”（即手段与目的的均衡性）。以上三个原则共同构成完整的比例原则，只有同时符合以上三个原则，我们才能说国家行为是符合比例原则且具有合理性的。 ^[56]
   台湾地区《户籍法》第8条第2项及第3项之“未依规定按捺指纹者，拒绝发给国民身份证”的规定，同我国大陆地区《居民身份证法》第3条第3款，将强制录入指纹，作为核发居民身份证之要件的规定，在形式与内容上是一致的。因此，台湾大法官会议对于该规定3项之规定“对于未依规定捺指纹者，拒绝发给国民身分证，形同强制按捺并录存指纹，以作为核发国民身分证之要件，其目的为何，户籍法未设明文规定，于宪法保障人民信息隐私权之意旨已有未合。纵用以达到国民身分证之防伪、防止冒领、冒用、辨识路倒病人、迷途失智者、无名尸体等目的而言，亦属损益失衡、手段过当，不符比例原则之要求。户籍法第八条第二项、第三项强制人民按捺指纹并予录存否则不予发给国民身分证之规定，与宪法第二十二条、第二十三条规定之意旨不符，应自本解释公布之日起不再适用。” ^[57]就我国《居民身份证法》第3条第3款来看，《居民身份证法》中亦未指出增加该条款之目的，而公安部副部长杨焕宁在《关于＜中华人民共和国居民身份证法修正案（草案）＞的说明》中所提及的，关于增加按捺指纹之规定的理由，概括起来无非三点，即维护国家安全，社会稳定；提高工作效率便于行政管理；防止伪造、变造居民身份证。首先，从防止伪造变造居民身份证之目的来看，“录存人民指纹数据如欲发挥实时辨识之防止伪造或防止冒用功能，除须以显性或隐性方式将指纹录存于国民身分证上外，尚须有普遍之辨识设备或其他配套措施，方能充分发挥。惟为发挥此种功能，不仅必须投入大量成本，且因缺乏适当之防护措施，并可能造成信息保护之高度风险……况主管机关已于新式国民身分证上设置多项防伪措施，如其均能发挥预期功能，配合目前既有显性资料，如照片等之比对，已足以达成上揭之目的，并无强制全民按捺指纹并予录存之必要。”? ^[58]这一论证在我国法上亦可成立，现有之身份证防伪措施，已足够防止伪造、变造身份证，且强制全民按捺指纹，并建立全民指纹信息数据库，在现代化的信息处理技术下，将导致国家能够不论距离、时间的寻获个人信息，并拼凑成完整之“个人简介”（personal profile），使个人之行踪完全暴露在国家的监控之下，有形成“监视国家”之嫌。因此，基于此目的而搜集国民指纹，实属损益失衡、手段过当，不符合比例原则之要求。同样，对于加强行政管理的目的来说，国家只能出于“重大之公共利益”（Compelling public interest）的需要，方得对个人之信息自主权进行限制，而加强行政管理之目的，实非重大之公共利益，不得成为限制宪法上之基本权利的理由。最后，对于维护国家安全，社会稳定的目的来而言，强制录入指纹与该目的并不存在直接与必然之联系，手段与目的之间的关系并不符合必要性原则的要求，其有违“不当连接禁止原则”，因此，其也不符合比例原则的。综上所述，我们可以说从比例原则上来考虑，强制按捺指纹之规定是不合理的。
    （二）合目的性解释
   合目的性原则，在国际上，是保护包括指纹隐私在内的个人信息的重要原则，可以说其是个人信息保护法领域内的核心内容。德国“人口普查案”判决称，国家“强迫（个人）提供涉及人身之资料，是以立法者于特定范围内且详尽确定使用目的，并且该资料对该目的而言为适合且必须为前提的。”? ^[59]可见在德国法上，要求国家强制搜集涉及人身的资料时，必须明确规定立法目的，并将搜集目的与使用目的进行区分，严格禁止超出目的的使用。因此，在合目的性原则中该目的实际分为“搜集目的”和“使用目的”两种，国家大规模搜集人民之指纹，不但其搜集目的必须合宪，之后对这些指纹信息的使用亦得符合该目的之拘束。台湾地区大法官许宗力、曾有田在603号解释协同意见书中指出“对人民该项信息隐私权，国家固非不得以法律限制之，然先决要件之一是，法律必须明确规定搜集、使用人民信息之目的，不仅禁止为供未来不特定目的使用而搜集人民个人信息，也不许将所搜集之信息作法定目的外之使用。盖惟有使人民事先知悉其个人资料所以被搜集之目的，并使国家之信息使用受搜集目的所拘束，方能正当化国家之取得人民个人信息，并防止国家滥用所取得之人民个人信息，而宪法对人民信息隐私权之保障才不会落空。”? ^[60]这是因为，信息隐私权之重要意义，就在于尊重和保障人民的自主选择权，而人民的自主选择，建立在事先获得充分翔实的信息的基础之上，国家只有事先明确规定了立法目的，及资料搜集与使用之目的范围，才尽到了对人民最低限度的告知义务，人民才得对搜集之后果有所预期和防范，只有这样方符合宪法保护人民权利之意旨。
   合目的性原则实际包括：目的明确和受目的拘束两个方面。释字第603号解释文指出“国家基于特定重大公益之目的而有大规模搜集、录存人民指纹、并有建立数据库储存之必要者，则应以法律明定其搜集之目的……并应明文禁止法定目的外之使用。”?瑔瑡可见国家大规模搜集个人资料，一方面，需要于立法中明定搜集使用之目的；另一方面，需要受该目的的拘束。而经济合作与发展组织（OECD），于1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通指南》中明确规定“资料搜集之目的应当明确，随后的使用亦应限制在该目的中，不得与该目的相抵触，目的若有变更亦应明确化。”可见该指南亦规定，搜集个人资料须遵守“目的明确”与“目的拘束”两个原则。
   我国《居民身份证法》，于立法中既未明文指出，增加强制按捺指纹规定的立法目的，也未区分录入人民指纹之搜集与使用目的。 ^[62]仅靠一个“说明”，几句类似于宣示性的理由，就武断的加入强制按捺指纹之规定，无异于未对国家公权力进行任何限制，未给人民之指纹隐私安全提供任何保障，而这种保障之缺失所导致的违宪瑕疵，单靠“信赖政府保护信息之能力”的信心喊话，或“不能因信息外流的风险而因噎废食”的道德呼吁，是无法治愈的。 ^[63]我们必须明确，国家如要大规模搜集包括指纹隐私在内的国民信息，就必须受合目的性原则的严格约束。
   （三）法律保留
   法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”，是在19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则，该原则主要运用于行政法领域，系对国家行政权力的限制。法律保留原则是指，行政行为必须有法律的依据，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。 ^[64]我国台湾地区大法官解释释字第443号，对如何适用法律保留原则，保护宪法之基本权利作了详细的论述，该解释文称“宪法所定人民之自由及权利范围甚广，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受保障。惟并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差別之保障：关于人民身体之自由，宪法第八条规定即较为详尽，其中內容属于宪法保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制（参照本院释字第三九二号解释理由书），而宪法第七条、第九条至第十八条、第二十一条及第二十二条之各种自由及权利，则于符合宪法第二十三条之条件下，得以法律限制之。至何种事項应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度者有关，应视规范对象、內容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异：诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必須遵守罪刑法定主义，以制定法律之方式为之；涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则。” ^[65]
   指纹作为个人敏感信息，受到人格权、隐私权、个人信息自主权的保护，而这些权利均属于宪法之基本权利，国家公权力对这些权利的限制，必然要受到法律保留原则的约束。基于上文的分析，本文认为，国家对指纹信息的大规模搜集，需要法律之明确规定方得进行，而小规模，类似于对犯罪嫌疑人的指纹搜集，则可由法律授权主管机关，通过发布命令的形式进行规定。
   这里介绍法律保留原则，主要是为了明确法律对国家公权力的约束作用。但就强制录入指纹规定之个案而言，虽然《居民身份证法》在效力位阶上，属于由全国人大常委会制定的法律，但其第３条第３款，以强制录入指纹作为核发居民身份证之要件的规定，由于不符合比例原则和合目的性原则而违宪，我们显然不能因为其系法律之规定，就肯定它的合理性。但是，为了更好地完善指纹隐私之公法保护体系，将法律保留原则纳入其中也是相当之必要的。
    六、结语
   指纹仅存在于小小十指之间，如不细心观察甚至难以发现，指纹信息也仅仅是个人信息中极小的一部分。但是，指纹这种独特的人别鉴识工具，通过现代信息技术的追踪、处理，使得掌握它的主体，能够勾勒出他人完整之人格图像，因此，对于指纹隐私需要法律予以特别之保护。世界其他国家，在处理指纹隐私保护问题时，其规范背后所体现出的在现代社会关注个人生活安宁、自由以及民主的价值取向，值得我们重视。指纹作为个人之敏感信息，应当受到人格权、隐私权（特别是信息隐私权）和个人信息自主权的保护，而这些权利所具有的，公法及私法权利的双重属性，必然使得指纹隐私，既要在公法领域排除国家高权的侵害，又要在私法领域能够免受来自于其他私主体的非法干涉。
   私法领域的研究，涉及平等主体之间和谐社会关系的构建，而公法领域的研究，则涉及民主宪政的核心问题。要真正实现对指纹隐私的切实保护，在理念上，必须树立起国民保护隐私的权利意识；在立法上，则必须建立专门的《个人信息保护法》，并对指纹隐私等个人敏感信息进行特别的规定。社会越发达，人民的权利意识就会越强烈，而人民权利意识的发展，反过来也会促进社会管理机制的完善。但是，风险社会中的国家管控也无时不在地侵蚀这个人私的领域，正在全世界范围内发酵的“棱镜门事件”正在拷问这国家管制与个人隐私保护之间的平衡问题，人们在国家安全与个人隐私保护的十字路口茫然了。我国改革开放时间还不长，更未能经历西方民主社会上百年的发展，我们不处于西方曾经历过的，个人自我意识急剧膨胀的时期，不应当一提到权利，就想到限制。相反，我国现在更需要的是强调对个人权利的保护，人民于何时，都是国家的真正归依。因此，我们研究指纹隐私保护问题，一方面，是期望能够引起理论及实务界对于该问题的重视；另一方面，更是希望能够唤起人民及国家对于个人隐私权的保护意识。