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本文来源于财新网，原载于《清华法学》2014年第6期。作者耿林为清华大学法学院副教授、法学博士。因篇幅所限，本文为节选，获取全文请点击“阅读原文”。
摘要：民法典的规范表达，即民法典的规范编纂技术，是指一部法律或者法典在条文形成过程中关于法律规范的语言风格、条文表达以及体系安排等方面所采用的技术方法。规范编纂技术在我国法中的应用研究，目前尚未充分展开。本文主要以《合同法》为例，从结构上的一般抽象、一般条款、“具体”规则的提取以及辅助性抽象技术等方面，对我国合同法规范的编纂技术特点加以初步研究，指出其中的特点及不足，以期对我国未来编纂民法典能有所借鉴。本文认为，我国《合同法》在规范编纂技术方面的特点，首先是普遍接受了法律规范的抽象编纂技术，为此，我国采用了多种规范抽象技术。但是，我国的抽象编纂技术使用尚不成熟，主要表现是：在宏观上抽象有余而微观上抽象不足、抽象不彻底、辅助性抽象技术适用尚不娴熟等。这既有编纂技术上的原因、观念上的原因，也有实体法本身研究不足的原因。希望未来制订民法典时，更加注重法律规范的编纂技术，在概念使用、文风选择、条文表达，以及结构安排等方面，对法律规范做出更加符合逻辑的抽象化提炼与整理。
现代法典化的出现，即便在欧洲大陆也是一个相对年轻的法律表现形式。在18世纪之前它根本就不存在这样的形式。德国学者赫尔穆特•科英（HelmutCoing）教授在其《欧洲私法》第二卷中开篇即指明此点。现代法典化的成长在欧洲经历了漫长的18、19世纪的准备。新中国的民事立法理论起步相对较晚，全方位的立法理论准备对未来民法典的制定有着重大意义。本文即以现行《合同法》为例，通过分析其中的条文及其相互关系，试图发现我国立法技术在规范表达方面的特点及其不足，以期对我国未来制订民法典有所裨益。
1规范编纂技术一般理论：以德国法为例
民法典的规范表达，即民法典的规范编纂技术。规范编纂技术（Regelungstechnik），是指一部法律或者法典在条文形成过程中关于法律规范的语言风格、条文表达、体系安排以及体系结构的列序等，所采用的技术方法。因此，规范编纂技术研究的是法律或法典内容的表现形式。就表现的结构而言，它也可以称作规范风格（Regelungsstil），即规范方式。规范编纂技术大致可以分为三类：个案式（DerkasuistischeStil）、原则式（Richtlinienstil） 和抽象概括式（Derabstrahierend?generalisierendeStil）。
个案式是指法律规范以具体的方式将各种适用情形以及类似适用情形尽可能地予以详尽规定的规范表达模式。通过这种方法，立法者会尽可能地将各种具体情形考虑进去，以使司法裁决不存在适用上的疑问。《普鲁士一般邦法》（Daspreu?ischeAllgemeineLandrecht=ALR） 被认为是这种方法的典型代表。与《德国民法典》（BGB） 形成明显对照的例证，是关于从物（Zubehr）的规定。BGB仅用了两个条文，即第97条和第98条。其中，第97条抽象规定了从物的一般定义，第98条则针对建筑物和农场列举了各种从物的情形，即相对于建筑物，其从物是用于经营的机器和其他设备，而相对于农场，其从物是用于经营的器具和牲畜、必要之农产品以及农场中产出的肥料。因此，BGB原则上对从物采用了抽象式的立法技术，仅在特殊场合中采用了有限的个案式技术。ALR则在第一编第2章“关于物及其权利” 中以67条之多的篇幅对器具设备，包括施肥、犁地、播种等农用器具、各种牲畜、各种鱼类家禽等是否属于从物等，一一详加列举。最少也仅有一条，如用于保管首饰的首饰盒属于首饰的从物（§102ALR）。可见，ALR采用了比较典型的个案式编纂技术。值得注意的是，个案式编纂技术不同于《优士丁尼民法大全》（CorpusIuris）中的大量的案件裁决（Fallenentscheidungen），因为后者是法律的运用而非法律本身，其表现形式也非现代法典可以比拟，因此被法国16世纪法学家Hotman与17世纪德国数学家、体系学家莱布尼茨（Leibnitz）批评为内容模糊并充满矛盾，且系一个历史的、无目的的呈现。个案式编纂技术的好处显而易见，内容直观易懂、操作性强，但其弊端也同样明显：难免挂一漏万，且条文冗长，篇幅巨大。因此，关于物的规定，在该章中有121条。而德国民法典只有15条（§90～103），我国物权法只有1/3条（第2条第二款），当然不包括第五章对国家、集体和私人所有权客体描述时提到的各种“物”。
原则式，是指法律只满足于规定一般的判断标准，而并不试图针对准确的构成要件做出规定，因而法官在具体运用时有很大裁量空间的情形。立法者在无法把握所有案件具体情形，并且对法官运用一般原则处理案件报以信任时，会作出此种选择。这些原则是指导法官处理大量可能发生案件以及无法具体预见案件的立法者的基本观点。比如《德国民法典》§157关于根据诚实信用原则解释合同的规定。这与§133规定的不拘泥于所表达的词句探究当事人真实意思相比，要原则许多。在这种“原则”模式下，立法者所采用的具体技术常常是“一般条款（Generalklauseln）”和“价值概念（Wertbegriffen）”。
一般条款是指在更大程度上不确定的、需要价值补充的概念，换言之，它本身不具有法律适用时完全性规范所具备的事实构成，或者说只有一个开放的事实构成；或者其仅规定某种具体的法律后果，而需要在具体情形下由法官加以具体价值补充后对其事实构成加以确定的规范。因此，它不可以直接适用。类型化是其基本适用方法。《德国民法典》中属于此类规范的条款主要有关于诚实信用原则（§157，242）和公序良俗原则的规定（§138，826）。
价值概念则是指带有价值评判余地的不确定概念。比如《德国民法典》中的“交易习惯”（§151，157，242）、“衡平”（§315ff.，829，1576～1578，1581等）以及作为过错判断标准的“交易中的必要注意”（§276）、“重大事由”（§314，626，723）或者“合理性”（§543，626）等。这些概念与原则规定的区别是，它规定的仅仅是法律事实或后果判断中涉及的某种需要衡量的价值观念。
当然，原则式规定有时还可再往下一个层次上延伸，比如一些所谓的“概念核（Begriffskern）”，其中心地带内容确定，但外围地带（Randzone） 须根据个案予以具体确定。比如，买卖合同（§433BGB）在核心意义上是清楚的，因此具有一定的原则性，但在具体外围上也可能存在界定问题，如买受人提供部分材料或者全部材料时，此时，是否按照买卖对待，就具有概念上的不确定性。
这些原则式规定，与个案式之间的差别是显而易见的，因为前者涉及的均系抽象观念，而非具体案例情形。抽象概括式，是指通过准确定义和清晰描述的抽象概念，构建事实构成要件，以便使法官至少可以对规范所调整的生活事实只须经过准确的逻辑检验程序即可加以涵摄的规范编纂方法。这一规范技术建立在高度发达的抽象能力基础之上，必须通过必要的一般概念和表达方可实现。因此，它有赖于法学的发展。《德国民法典》是这一立法技术的最典型代表，而它又是以19世纪德国潘德克顿（Pandekten）法学所建立起来的概念法学为基础，尽管《德国民法典》自身也创造了部分抽象概念。
Pandekten法学是19世纪德国的主流法学方法，它以加工整理“普通法”，即在欧洲大陆包括在德国继续有效适用的罗马法，使其成为一个自洽的（自闭的）、无矛盾的私法体系为目的。这也被批评为“概念法学”。但是，正是这些概念，为现代私法的运用提供了思想的武器库，否则今天的法学工作将无以为继。“概念法学并未完全绝迹，因为法学上以‘抽象概念’作为思维之逻辑形式永远无法避免”。
“一般规定”的提炼建立在抽象性立法技术基础之上，通过在结构上对多个规范领域中共同适用的规则予以提取，使其置于所适用领域规范的最前面，从而使得法律规范更精练、简洁，以避免重复的立法技术。这也叫做法律上的提取公因式法。如《德国民法典》总则（一般规定）、总则之下的债编的总则、债编分则中的买卖合同中的总则等，依次抽取，从抽象到具体，井然有序。
援引技术则是在局部上即具体条文上，或者是在某一具体制度上，一处生活事实对另一处事实要件或其法律效果的援引适用，以节约篇幅，简化条文。例如，《德国民法》§951援引适用§812（添附对不当得利的援引适用）、§681第2句援引适用§666～668（无因管理人义务对委任合同中受托人义务的援引适用）等。
以上技术，在一部法律或者法典中常常是混合使用的，但不同的目的可能使得技术的选用有明显的侧重。除此之外，就法律规范编纂技术来说，还可能存在着其他结构上或者辅助技术的使用。比如结构上“一般规定”的使用等。
抽象概括式编纂技术的也有其优缺点。其优点赫然：简洁，避免重复；逻辑性强，体现法典的科学性；层次分明，便于法律研究与教学；适用性强，便于应对社会环境的变迁，有利于法律形式上的稳定性。其备受诟病的缺点也至为明显：适用时检索规则的繁琐；不同层次的抽象规则，容易导致请求权规范的竞合，给诉讼理论与法律事务带来技术性困扰；概括抽象本身容易造成理解上的差异，给法律适用的统一性带来挑战。此外，在概念法学时代，由于对概念与体系的机械与封闭式固守，其本身在适应社会发展变化上的开放性也存有疑问。但瑕不掩瑜，抽象式的立法技术符合现代法学发展的方向，也符合现代立法潮流。德国2002年《债法现代化法》即是对已有判例作抽象化立法的现代典范，在有些地方它甚至比当初的民法典走得更远。比如，履行障碍现在都被规定在债法的总则之中、买卖和承揽中的瑕疵担保也被整合到适用总则中的债的一般不履行责任等。仅以此点为由，它也应当成为我国今后的立法方向，更勿论欧洲私法一体化立法中普遍的抽象技术的采用了。规范编纂技术在我国法中的应用研究，目前在我国尚未充分展开。
本文以下主要以我国《合同法》为例，根据以上规范技术（在下文有时简称为“抽象技术”），从结构上的一般抽象、一般条款、“具体”规则的提取和辅助性抽象技术规范等方面，对我国合同法在规范编纂技术方面的特点、利弊进行初步研究，以期对我国未来法律制订，特别是民法典制订时，在规范编纂技术采用方面有所裨益。这在中共十八届四中全会提出依法治国基本战略和着手制定我国民法典战略目标之际，显得尤为迫切。
2结构性的一般抽象：不同层次的“一般规定”
（一）总体结构上的总则与分则
与我国很多法律的结构一样〔20〕，《合同法》在总结构的形式安排上直接区分为“总则” 与“分则”。总则从第一章至第八章规定了合同制度中可以适用在各种类型合同的共同性规则：基本原则、订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止以及违约责任等；分则从第九章直到最后一章即第二十三章，具体规定了各种有名合同的特殊规则，比如买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同等，共15种。这里的总则与分则的关系，并非系从规则的意义重要性上所作的区分，比如像宪法的“总纲”那样，而是从规则在一部法律中的共同性来区分的，即把具有在一部法律中共同适用的规则提取到总则部分来，在其他部分即不再规定重复的内容。在考虑到内容表述连贯性或有必要特别提示与强调时，可采用援引技术。
（二）其他结构方面的抽象安排
1.总则中再设“一般规定”专章
总则中，《合同法》再次表现出其极尽抽象性的一面。它在总则规范中再作抽象，将总则中的共同规范加以提取，作为“一般规定”放在总则编的最前面（第一章，第1～8条）。主要内容是立法目的（第1条）、“一级概念”（调整范围）（第2条）、基本原则（第3～8条）。
2.总则中每一章也都尽量遵循从一般到具体的规范编纂原则例如，第二章合同的订立。本章一开始就从主体要件的权力能力以及行为能力开始规定（第9条）。对此，两种能力是否应当分开表述，似有疑问，因为二者的性质毕竟不同。第9条至第37条规定的是一般情形下合同的订立规则，而第38条却规定了根据国家指令性任务等的强制缔约情形，应当理解为订立的特殊情形；第39条以下规定的是采用格式条款缔约的情形；第41条和第42条规定的则是合同订立过程中的责任，即缔约过失责任。在局部结构上，《合同法》此处遵循的从一般到个别的抽象性技术尽显无遗。
第三章“合同的效力”中的第1条（即《合同法》第44条）规定了合同从成立至生效的一般情形（依法成立的合同，自成立时生效），然后规定了附条件、附期限的合同成立与生效的关系，最后大量规定的是效力有瑕疵的各种合同情形及其法律后果。第四章“合同的履行”，一开始规定的是履行的最一般要求，即“全面”正确地履行合同及履行中应遵守的诚实信用原则（第60条），然后规定的是各种具体情形下履行的要求。第五章“合同的变更和转让” 除依次规定合同的变更、债权让与、债务承担债权债务的概括转让以外，在本章的最后一条（第90条）规定了概括转让的特殊情形———因主体合并或者分立而引起的“转让”。第六章“合同的权利义务终止”在一开始概括规定了终止的各种情形，然后规定合同终止后的后合同义务（第92条），最后列举式规定了各种具体终止制度（第93～106条）。
当然，第91条的概括规定具有典型的教科书色彩，多少显得有些多余。类似的情形还表现在第二章合同订立部分的第20条关于要约失效的规定。
但是，有疑问的章节是第八章“其他规定”：第一，第125条关于合同的解释规定，最好放在合同订立之后的含义确定（解释）中规定，或者放在合同履行部分，在进一步确定合同内容时规定。第二，第123、124条关于法律适用问题，最好放在最前面的一般规定部分，作为最基础性问题对待较好。早期的法典，如《普鲁士一般邦法》等也均做如此处理。第三，第128条关于争议解决的规定，没有任何意义，属于多余条款。此外，第124条在抽象性方面也存在一定的合理性疑问。因为，本条中的“合同” 根据文义应指“合同类型”。如此，则对《合同法》未规定的合同类型，自然应当适用《合同法》（合同类型自由原则）。至于是先适应总则规定，还是先适应分则规定，似乎该条也存有疑义。《合同法》的抽象性立法技术特点，决定了分则相当于总则的特别法，是总则的特别规定或者具体规定，应优先适用。故此，对于分则没有规定的合同类型应首先“参照”适用分则。只有在分则没有规定或未充分适应，或不宜适用时，才可适用总则规定。这正是抽象编纂技术下法律规范的基本适用次序，本无须专门规定，更不可做相反规定。第124条恰有颠倒之虞。这在一定程度上反映出我国法律编纂者对抽象法律编纂技术的适用方法，认识尚不够娴熟。因为，《合同法》第174条其中的一层含义是关于有偿无名合同的适用规定，即系“依照”买卖合同的规定适用，堪称正确。第四，第126、129条都是属于带有涉外因素的条款。一是准据法的适用，一是涉外合同的诉讼时效特别期间规定。这两条虽有必要，但第129条第2句“因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定”则显多余。因为，前一句既然规定的是特别时效，属于特别法，自然没有必要再对其他情形指向适用一般法。因为，若不考虑赘文每一个特别法条文在文意上均可缀上此句。第五，同样，第127条作为特定背景下对合同工商管理的规定，有其时代必要性，但后一分句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也属多余。这种表达，不构成刑罚的罪行依据。既然不能作为刑事法律规范存在，它就没有任何实质意义，最多起到一种法制宣传作用。第六，第128条亦疑为赘文，因为各种争议解决方式均为专门法律所明确规定，无需在《合同法》中重复表述。
3.分则中对典型合同类型的再抽象
《合同法》力求抽象的另一种努力，体现为在分则的各种典型化合同类型中确立某些“标准”类型，作为其他典型合同的“一般规则”，即当其他同类典型合同没有特别规定时准予适用。这样，同类型的其他“特殊”典型合同规则中只要规定其“特殊”规则即可。
《合同法》明确选取了五大类“标准”典型合同类型，即买卖合同、承揽合同、保管合同和委托合同。
买卖合同被当作有偿合同的标准类型，因此，第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”〔22〕第175条规定，互易参照买卖合同的相关规定。此外，根据第167～173条关于分期付款买卖、样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖等，均有特别法之外适用买卖合同直至合同法总则之含义。其他属于“标准”典型合同类型的规定是：第287条规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定；第395条规定，仓储没有规定的适用保管合同的规定；第423条规定了行纪合同对委托合同的适用关系。
当然，分则之中的这类关系处理也存在一些疑问：这种抽象方法是否已经贯彻到底？比如，运输合同与承揽合同有无“参照”关系？保管与委托呢？委托对居间呢？小类型适用与大类型（有偿）适用之间是否存在多重适用关系？比如行纪合同没有规定的可以适用委托合同的规定（第423条），但作为有偿合同的行纪合同，在委托合同没有规定的时候，是否应当适用更大的标准类型合同，比如买卖合同（第174条）？对这些疑问，理论上都应当予以肯定性回答。
（三）隐性结构立法模式
《合同法》还有一种情形，虽然没有用明显的“章” 或“节” 一类结构表明，但从内容上体现出来的结构特征却是，将全部法律规范通过“立法目的”、“一级概念”（调整范围）、“基本原则”、与“具体”规则的方式与次序，以条文表达出来。于是，我们可以看到， 《合同法》第1条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”第2条接着规定了合同的定义及调整范围，第3条以下至第8条规定了合同法的基本原则。从第9条以下就开始规定总则和分则中的各种“具体” 规定。这种“任务—范围—原则—具体规定”模式在我国的立法中较为常见。它们突出反映了我国立法中强烈的对规范表述作从大到小的抽象意识。这与潘德克顿的抽象方法本质上完全相同。
（四）“具体”规则
“具体”规则是指总则中相对于被“一般规定” 提取之后的其他规则，即《合同法》第二章至第八章的合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止、违约责任和其他规定。
“具体”规则中，除前述结构性或其他较大层次的抽象外，这些“具体”规则中的抽象性主要都是个别性的存在。比如“定义”、“援引”、“推定”、“拟制”等编纂技术的应用。其中，特别值得一提的是，近现代立法技术中条文表达本身的抽象性，即不再是个案式地将某些特定情形的法律适用规则做列举式的表达，而是常常采用抽象式的概括表达，以适用各种情形。
比如《合同法》第14条前段“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，即属于较典型的个别抽象。所有想要买或者卖、提供或者接受服务、保管、运输、加工承揽、建筑工程、旅游等这些意图发生私法上效果的情形，都被该概念囊括其中。同时，要约的定义还借助另一个更为抽象的概念“意思表示”。它既涵盖了各种书面合同的形式，也能将无须通过语言的纯粹动作行为摄入其中。例如，在报摊上丢下一枚硬币便取走一份报纸，也属于一种意思表示情形。
个案式规则表达，在《合同法》中已较为少见，且多见于分则之具体合同规定中。例如，《合同法》第297、301、389条。
总则中极少的情形如，第15条第一款第2句、第76条。另外，总则第74条第一款也属于这种情形。可见，有些个案式的规定，有些与一般的抽象表达差异已经极小。在分析了“具体”规则的基本表达方式及其特征之后，下面有必要进一步讨论其所存在的主要问题。
首先看在第二章“合同的订立” 中存在的主要问题。本章中规定的订立主体的资格条件要件（权利能力与行为能力）、要约和承诺的生效时点，甚至合同的形式等都需要与法律行为部分的相关规定相协调，以避免不必要的重复。这涉及《合同法》的第9条、第10条、第11条、第16条第一款、第26条等。这是在未来编纂民法典时需要予以注意的。
另外，关于本章一些概念的含义统一性问题。如第16条第一款的“要约到达受要约人时生效”和第26条的“承诺通知到达要约人时生效”，两句中的“生效” 含义是否一致？特别是同后面第44条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”中的“生效”含义是否一致？关于合同形式的规定，在处理的抽象性上显得较为凌乱，似应有必要重新整理。这些规定在第二章主要有：第10条、第11条、第32条、第33条，以及第36、37条等。比如第36条。根据抽象原则，显然，第37条可以理解为第36条规定的“当事人约定采用书面形式订立合同” 的一种情形，无须重复。当然，更大的问题是，是否所有形式瑕疵都可以通过“履行”而治愈？如果再考虑到与分则中有关形式要求的规定相协调，则哪些属于法律规定“应当” 采用书面形式的情形？各种形式要求的目的是什么？它们是属于绝对形式，抑或属于目的形式？当然，后面几个问题已经离法律规范编纂技术有些远了。
第三章中，突出的问题主要体现在第52条。该条规定了五种（五项） 合同无效的情形。其中，情形一“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益” 而无效，属于典型的不符合抽象编纂原则的一处。因为这一情形完全可以归入本条的第四项“损害社会公共利益”中，对某种侵害的手段列举，若不具有典型性，似无必要列举。情形二和三关于恶意串通和以合法形式掩盖非法目的的规定，在抽象程度不够，适用中仍须做扩张解释。比如，掩盖并非非法的目的时，如何适用法律问题，即须进一步抽象才会得出结论。情形四和情形五，将更具概括性的“损害社会公共利益”规定在“违反法律、行政法规的强制性规定”之前，也未必妥当。这是因为，先列举典型具体情形，最后兜底概括以防止遗漏，这种表达似乎更合从具体到一般的逻辑方法。总之，将一种最概括的情形放在各种列举中间，不是表述上的明智之举，且会导致对条文含义的误读。如果作为独立的条文，则也可以是先规定第四项内容，再具体展开第五项内容，将具体规定作为特别规则处理。
3一般条款
在潘德克顿的法典编纂技术中，通常采用一般条款技术来概括表达某种一般性的共同规则，特别是当这些规则由于某些方面的原因不便于清晰显示其构成要件或者法律效果的时候。这些原因，或者是由于问题涉及一定程度的价值判断，或者涉及立法当时尚无足够的司法经验，来确信某些需要调整的法律关系的构成要件。这些规则通常都带有一定程度的“原则”性、开放性、不确定性，需要在具体适用时根据当时的价值观念与利益关系加以具体的价值衡量，以便在适用时对该规则（一般条款）的确定性不足予以补充。
一般条款与一般原则有联系也有区别。我国法上直接使用的是“一般规定”或者“基本原则”的提法。《合同法》第3条至第7条，甚至到第8条，学说上均称之为合同法的“基本原则”。这与《民法通则》将类似内容直接称之为“基本原则”是一致的。
一般条款是从规则抽象角度提炼出来的技术性原则，而基本原则是更多地带有价值性、观念性。作为技术性的原则，其适用范围、大小有别，比如有所谓大一般条款和小一般条款，因此，其可能有不同适用层次的“原则”。就这一意义而言，所谓“基本原则”则可以是最大一般条款的基本价值观念。但同时它（它们）也可以是一般条款本身，当然是最高层次的那种。因此，作为基本原则，我国《合同法》至少规定了5条，即平等原则（第3条）、自愿原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚实信用原则（第6条）、合法与公序良俗原则（第7条）。这些原则作为一般条款对待时，存在的主要问题是法律适用的范围关系和具体适用规则的形成即所谓类型化问题。因为有些价值原则作为适用规则时，其含义之间的界限是十分模糊的，以至于在欧洲的一些多方性法律规定中已经有一种合并处理的趋势，比如将不同国家或者法系分别使用的公平交易（fairdealing）和诚实信用（goodfaith）并列称谓，以示不加区分。可见，作为一种价值宣示的基本原则与作为技术性规则的一般条款还是存在一定区别的，后者更注重适用性，即具体规则的可转化性，因此在设置时也就会更多地考虑到它的适用范围。
关于一般条款的分解适用，我国《合同法》做出经典处理。《合同法》中可称之为一般条款的基本原则，最重要的之一是诚实信用原则。对于该原则，《合同法》对其作了总分式的处理方法，即既将其作为总原则（基本原则）予以规定（第6条），又在不同适用场合下强调适用该原则，即第42（43）条（缔约过失）、第60条（合同履行）、第92条（履行后的后合同义务）、第125条（合同解释）。如果考虑到第4条规定的公平原则与诚信原则有类似的功能，则诚信原则在第39条关于格式条款的实质审查中也有适用。《合同法》这样的处理，为具体一些的合同场合（不同的合同阶段）规定了更进一步的适用条件。
4“具体” 规则的提取
哪些“具体”规则可以进入到总则之中，这取决于这些规则本身的适用范围。凡是共同性的、可以适用于各种具体合同之上的规则，都是具有“总则”性质，都应当进入总则之中。总体上，《合同法》对这些规则已经作了较好地处理。这表现在《合同法》总则的各条规定中。但是，抽象性规定在一些类型的条文表述中也有未能很好地处理的情况，特别是在总则与分则之间某些关系处理上考虑得还不够细致。主要表现在以下几个方面。
（一）对一些总则中的共同规则，在分则中做了不必要的重复一些规则并不具有一般条款的特征，但却具有一定的共同性，因此可以被提取到总则之中，或者放到总则之中某一制度的前面，作为共同规则。比如《合同法》第61条、第62条、第94条、第107条等。
第61条规定了合同内容完善的几种方法———补充约定、习惯、解释等。第62条进一步规定了几种法定任意性补充的情形。这些总则中的规定，对在分则中规定的各种具体有名合同而言，应当起到共同规则的提取作用，也就是说，在分则中，如果并非却有必要，无须重复。但从分则的条文整理可以看出，分则中再次援引第61条的有22条。这22条中又可分为两种情形，一是纯粹简单援引，属于简单重复规定的，有6条：第139条（买卖合同交付时间，并涉及第62条）、第154条（质量，并涉及第62条）、第159条（价款，并涉及第62条）、第160条（价款支付地点，仅但书规定有新规则，其他均系重复）、第206条（借款的返还期限）、第217条（租赁物的使用方法）。例如第139条规定，即属此例。这种简单重复完全冲淡了总则中第61条、第62条的意义。
另一种情形是在简单重复一段当事人“对……没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条仍不能确定的”之类词句之后，规定一个任意性规则。比如，第217条。属于这类情形有16条之多，分别是：第141条（关于交付地点，但有特殊规则）、第156条（关于包装，但有特别规定）、第161条（关于支付价款时间———同时支付）、第170条（试用买卖试用期间）、第205条（利息支付期限）、第226条（支付租金的期限，但与第205条重复）、第250条（融资租赁物的归属）、第263条（定作人支付报酬期限，但与第205条、第226条重复）、第310条（对运输货物的检验期限：合理期限）、第312条（确定货损额的方法）、第338条（合作开发的风险负担：合理分担）、第341条（技术秘密成果的归属与分享）、第354条（后续技术成果的归属与分享）、第366条第二款（保管费：无偿）、第379条第二款（保管费支付期限：同时）、第418条第二款（行纪人违反指示获利的归属：归委托人）、第426条（居间报酬：合理确定）。这种情形的重复，从单条表述的语气连贯性上看有其合理性。但是，考虑到第61条的性质，其本质上仍属于对当事人约定意思的尊重，是通过补充、习惯或者解释的方法对当事人约定内容的确定，即本质上仍属于当事人约定范围，因此，不难得出结论，上述情形只要简单地用“约定不明的”或者“没有约定的”简单数字，即可起到同样效果。至于如何确定当事人约定的内容，那就是第61条的任务了。所以，这种情形中所规定的任意性规则，实际上都只是相当于第62条的功能。据此，上述第217条，考虑到总则的第61条，可简化为： “承租人应当按照约定的方法使用租赁物。约定不明确的，应当按照租赁物的性质使用。”
（二）解除规则的概括与分解
《合同法》在第94条规定了法定解除的各种情形。该条规定在总则之中，因此对分则中规定的解除情形，原则上都应适用。然而，分则中对合同的解除又规定了22条之多。这些更“具体”的规定与总则关于解除的一般规定有什么关联？对此，本文将其分为三类，即重复型、总则型和较为合理型。
1.重复型
重复型指与第94条相比，分则中的规定仅仅是第94条在具体情形下的重复，它们完全可以较容易地归入第94条中的某一项下。这有4个条文，即第148条第1句关于买卖合同中标的物不符合质量要求不能实现合同目的的情形、第227条关于迟延支付租金情形、第231条关于租赁物毁损灭失不能实现合同目的的情形、第248条关于出租人迟延支付租金的情形。以上情形，均可分别适用第94条第（四）项、第（三）项、第（一） 项或者第（四）项，以及第（三） 项来解决，在适用上并无特别困难之处，因此，也无须为清晰起见另设新条文专门规定，否则显然与抽象技术相违背，违背抽象之目的，显得条文重复。
并且，第148条第1句关于买卖合同中标的物不符合质量要求不能实现合同目的的合同解除情形规定，还可能与总则部分的第111条规定重复。因为，只要第111条中关于退货的规定依狭义解释不包含退后再要求继续履行，则退货就包括有解除合同意思。〔30〕第111条的因货物质量不符合要求而解除，完全可以涵盖第148条情形。不过，就解释论而言，如此时应尽量赋予条文以法律含义，则第111条中的因退货而解除应作限缩解释，即不包括合同目的不能实现的情形。
如此，考虑到退货须以修理或者更换为前提，则此时的退货只能看作是第94条第（四） 项后段的情形特别规定，即因其他违约行为致使不能实现合同目的的情形。这样，又回到了被限缩的“合同目的不能实现”。可见，“合同目的不能实现”这一条件似乎无法绕开，因此试图使第148条第1句尽量有效的努力不容易实现。故本文暂时仍将其看作多余的简单重复型情形。
2.总则型
在《合同法》分则部分的买卖合同中，第164条至第166条（共3条）规定了买卖合同中标的物整体与部分之间的解除关系。其中，第164条是关于买卖合同中主物与从物分别不符合约定的合同解除问题；第165条是关于并存数物时一物不符合约定对其他部分在解除上的影响；第167条是关于分批交付的标的物各批次之间在解除上的影响。这类规则，不仅涉及买卖合同，对所有给付为有体物或者金钱的合同都有适用，且规则都具有共同性，即：对于有体物来说，无论是主物与从物关系、独立数物，还是分批交付关系，都应看履行部分与未履行部分是否存在相互影响关系，从而决定是解除部分还是解除整体。〔31〕因此，这些规则可以考虑放在总则之中处理会更为清晰，更符合抽象技术要求。虽然根据《合同法》第174条关于有偿合同准用规则也可以起到大致相同的适用效果，但直接规定在总则中，适用关系会更加明确。
3.较为合理型
较为合理型是指分则的特别规定有较合适的理由，无论这些理由是对第94条一般法定事由在具体场合下必要认定的确定（必要清晰化效果），还是对特定合同关系下特殊利益的考量（特殊规则效果），都是属于不可通过简单对一般规定适用即可解决的情形，因此有必要特别予以规定。它们属于真正的法定特殊解除情形规定。这些规定共有11条，可以再大致分为几小类：
第一，一般确认型。有5条，即第167条关于分期付款买卖中的合同解除、第232条关于无租赁期间约定的随时解除、第233条关于租赁物危及出租人安全或健康的随时解除、第259条关于定作人逾期履行协助义务时的承揽人随时解除，以及第337条。
但是，第337条规定看似减轻了在适用时的解释困难，具有一定的清晰化作用。因为该条情形显然不适用第94条第（二）（三）项。很显然也不符合第（五） 项，这从拟开发的技术由他人公开不属于任何一方违约可以看出，且也不可以直接适用第四项，因为他人公开行为难谓“不可抗力”。但是，从第94条第（一）项的适当扩张解释也可能得出与第337条相同的结论，即因不可抗力之外的其他不可归责于任何一方的事由导致的不能实现合同目的，也同样产生解除权。如此说来，第337条稍显多余，但存在一定的解释上的风险，故可认为具有清晰化作用。
第二，使用不当确认型。这是指未能按照约定用途或者方法等使用他人财物的情形。特殊规定有二：一是，第203条关于借款人违反借款用途使用借款的解除规定；二是，第219条关于出租人未按约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失时的解除。与确认型一样，这些规定仅是从使用不当角度对不便从第94条各项中轻易认定的情形加以确认，同样具有清晰化功能。
第三，擅自转移客体或变更主体的确认型。这有两条，一是第224条第二款，规定了承租人未经出租人同意转租时的合同解除；二是第253条第二款，规定的是承揽人未经定作人同意转承揽时的定作人的解除权。这种擅自行为，如有明确规定，可避免当事人在适用第94条时发生解释上的困难。
第四，特殊当事人利益的特殊保护型。这类情形主要指以下两种：一是定作人的随时解除权（第268条），一是委托人的随时解除权（第410条）。这主要是考虑到无偿利益这一特殊条件下当事人的信任关系，因此，法律同时也规定，由此给对方当事人造成的损失，解除权人也应当赔偿。照顾一方便宜的同时，也兼顾他方利益，相互协调，当属妥当。
（三）其他违反抽象立法技术的情形
与抽象编纂技术不符的情形，在总则与分则中还有多处体现。可再举数例：
1.格式合同无效情形列举不当
第40条列举了格式条款无效的几种情形。其中，第一种情形即是“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的” 无效。这种显然重复的列举，不仅与格式条款审查的目的相混淆，也显然与抽象编纂技术的宗旨不符。因为，第52条和第53条的规定显然是适用于所有情形，包括格式条款情形，因此没有必要重复列举。通常，格式条款无效的黑名单中列举的事项，都是任意法规范被改变的情形，这些情形在具体磋商时是允许的，但在格式条款中则被限制。
2.不符合质量要求的承揽责任
《合同法》第262条规定与第111条相比没有任何新意，属于与总则一般规定简单重复的情形。
3.“当事人另有约定的除外”使用不当
“当事人另有约定的除外”我们可以称之为“除外语句”。这种除外语句具有两项主要功能：
一是规则功能，二是提醒功能。作为规则功能，它指向但书规定（proviso），即一种以一般规则的存在为前提的除外性规定。作为提醒功能，则是为理解者方便领会条文含义目的，立法者所做的便宜添加。“除外”规定，合同法中一共使用了40次，可以大致分为“法律另有规定的除外”、“另有约定的除外”和其他“除外”。后者比如《合同法》第22条“根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”、第23条“提前履行不损害债权人利益的除外”等。像上述第22条、第23条都是属于规则性除外条款，这些规定都是有必要的。提醒功能的“除外语句”主要适用在任意性规范中。任意性规范都是当事人可通过约定来加以变更或者排除适用的，因此，本来无须特别规定，根据性质规范的性质当事人都可以自由处分这些条款。但是在某些规范性质容易引起模糊认识的地方，法律条文中如加以提示，可更好地使当事人迅速理解完整文义。
规则性除外语句多表现在“其他‘除外’”情形中，提醒功能的除外语句则常常使用在“当事人另有约定”或者“法律另有规定的除外”等表述中。因为当事人另有约定通常都是与任意性规定所不同的特殊约定，而法律另有规定的情形，常常涉及特别法与一般法的关系，是为了帮助明确特别法与一般法关系而使用的语句。对于后者，在设立了特别法优先于一般法的规则之后，就应当慎重使用，以避免重复，甚至含义混乱。比如《合同法》第133条对标的物所有权转移时间的规则设定。其中两个除外语句表明，作为买卖合同中所有变动时间规则，交付转移规则是一般法，并且可能是任意法。这种情形属于必要提醒。《合同法》第117条关于不可抗力责任免除的规定是“法律另有规定的除外” 情形中合理规定例证之一。该条但书表明，前段规范属于一般法，即允许有优先的特别法。有趣的是，该条紧接着第2句规定的，就是属于前句所称的特别法情形。当然，特别法的情形并非第2句一种。但这类规定也有存在问题的，比如第123条在总则中规定了特别法优先于一般法原则。该条对整个合同法都有适用。但是，《合同法》仍然在不同场合重复这一规则，就显得毫无必要。例如，第126条、第312条、第355条、第364条等条文在规定涉外合同准据法确定、运输合同中货损额的确定方法、技术进出口合同的法律适用以及技术培训合同、技术中介合同的法律适用时，都再次重复特别法优先的规则，似无必要。第150条亦同。
提醒功能使用不当，不仅会使条文重复，或者在规则不言自明的当然条件下显得多余，而且容易造成对合同法条款一般性质（任意性规范）在理解上的混淆。众多本质上属于任意性规范的条款，由于形式上没有缀上“另有约定除外” 语句，就会给人一种它们都是强制性规范的错觉。比如，第359条第三款、第421条第二款规定即属于这种情形。
不过，《合同法》中还有另一类不尽合理的规定，即规范内容本身设计得不合理。比如第353条。实施转让的技术时侵害第三人权益，受害人本可以要求直接行为人承担责任，这是受害人能够寻找到的最直接加害人。如果将责任人的确定取决于私密的他人之间的责任约定，似乎会置受害人于一种十分尴尬的境地。所以，将侵权责任人的确定规范设计成受害人以外的人之间的任意性规范，似乎不妥。最多，这种约定只应具有相对效力。
5辅助性抽象技术规范
这里的辅助性抽象技术规范，是指结构性抽象和实质内容抽象以外的抽象技术，相当于德国法理论上的辅助规范（Hilfsnormen）。后者包括定义性规范、法律援引、拟制和推定。从完全性规范角度看，这些规范是补充请求权基础或者抗辩权规范的事实构成，或者使其准确化。从规范的抽象技术角度看，辅助性规范是在规范编纂时使法律条文简化、避免重复的辅助性技术方法。
（一）定义性规范
定义性规范（Definitionsnormen），既可使法律概念的使用统一，并使其在立法者控制的框架内发生意义，也可使反复使用的概念避免重复解释。因此，具有规范抽象意义。比如，第2条对合同含义作出定义，同时也确定了《合同法》的调整范围。此外，第14条关于要约的定义、第30条新要约和实质性变更的解释、第39条第二款关于格式条款的定义、第117条第二款关于不可抗力的定义、第130条关于买卖合同的定义、第176条关于供应电合同的定义、第196条关于借款合同的定义、第212条关于租赁合同的定义等，均属于定义性条文。
（二）法律援引
法律援引（GesetzlicheVerweisungen），可分为法律基础援引与法律后果援引两种。前者是对他处规定的事实构成与法律效果全部予以援引，而后者则只是援引法律效果，即对他处法条规定的法律效果加以援引，以适用于援引处条文规定的事实构成。属于法律基础援引的，比如第89条关于合同的概括移转对债权让与与债务承担相关条款的援引；第113条第二款对《消费者权益保护法》第49条的援引；第151条、第155条、第173条等。《合同法》尚无纯粹的关于结果援引型规范，这可能与立法技术的精细化程度不够有关。1986年制订的《民法通则》几乎未使用任何援引技术，能够勉强算得上一点引用的情形仅有其第155条。
此外，还有纯粹法律事实的援引，比如，根据第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第96条第1句亦同。
援引技术使用不当的情形在《合同法》中屡见不鲜。比如关于货物运输合同的第306条第一款规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第一百五十六条的规定。”买卖合同中的第174条已经规定，其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的规定。因此，即便没有第306条第一款，根据第174条完全可以得出同样结论。
至于像第139条那样的援引技术使用不当，已在前文述及。
我国《合同法》上关于法律援引的用词常使用“适用”、“依照”。这两种用法在含义上没有什么实质差别，但是，“适用”与“依照”使用的角度（方向）不同。“适用”通常指当事人的某一行为对某一另处的规定运用，方向是“（此处）当事人行为→ （他处）被适用的法律”；“依照”则相反，表述的起点是另一处的法律，用该法律作用到此处的行为，所以方向是“（他处）被适用的法律→（此处）当事人的行为”。（例证见下）《合同法》中，使用“适用”的情形有：第2条第二款、第26条第二款、第62条、第89条、第124条、第126条、第154条、第159条、第186条第二款、第287条、第303条第二款、第306条第一款、第395条、第423条。使用“依照”的情形有：第123条、第355条、第364条。此外，《合同法》还在第124、174、175、184、330条中使用了“参照” 一词。尤其是，第12条第二款中的“参照” 一词，与其他场合的“参照”，具有不同规范性质上的含义。但是，“参照”均具有“依情形可能予以适用”的含义。这可以看作是一种模糊援引，表达了要件或者效果上的并不严格的适用关系。特别在指整体上某一制度对另一制度的适用关系时，常常使用该词。此种场合下的“参照”具有法律基础援引的性质，也带有一定拟制适用的含义。
（三）法律拟制
法律拟制（GesetzlicheFiktionen），不同于法律援引，是指法律故意让两个不同的事实构成，达成期望的特定法律后果。〔39〕德文常用“视为”（giltas）一词，如《德国民法典》第119条第二款（“关于交易中重要的人或物的特征错误视为表示内容的错误”，即，可以按照内容错误予以救济———准予撤销。）不过，德国法中“视为”一词，根据场合的不同，既有拟制的含义，也有后文所述的“不可驳回的推定”的含义。
我国《合同法》也常用“视为”一词。这种使用的情形有：第15条第二款、第16条第二款、第45条第二款、第47条第二款第1句、第48条第二款第1句、第158条第二款第2句、第171条第2句、第211条第1句、第232条第1句以及第310条末句。
上述规定中，“视为”一词严格属于拟制的情形并不多。第16条第二款、第45条第二款属于法律拟制，前者是把数据电文进入特定系统的事实，拟制为到达其自然控制的物理空间，后者将不正当的阻止行为拟制成“条件的成就”或者“不成就”。此即苏永钦教授所形象比喻的“指鹿为马”。第158条第一款也勉强可以算作拟制，因为可以理解为，该条将“怠于通知” 拟制为“质量合格”。通知毕竟不同于质量不合格。不过，该条也有“推定”的意思，因为如果买受人的确检查了，没有发现质量问题，也就没有“通知”，这样就可以从不通知的行为推定出其不认为质量存在问题。
但是，“视为”一词在合同法中更多地具有“推定”的意思。
（四）法律推定
法律推定（GesetzlicheVermutungen）可分为两种。不可辩驳的推定，即法律把某种情形强制性地假定成存在，从而适用确定存在情形的法律效果。如《德国民法典》第612条第一款雇佣或者劳动合同中劳动报酬“视为” 默示约定，即不论约定没约定，都是有报酬的。可见，从用词上并不能区分法律的拟制与法律推定。
可辩驳的仅仅是对举证责任的分配，也称为“简单的法律推定”，因此是可以通过证明来推翻的。比如《德国民法典》第613条规定，劳动关系中劳务“在有疑义时（imZweifel）” 应亲自给付。
《合同法》中直接用“推定”一词的情形不多，主要有：第78条和第125条第二款。虽然《合同法》直接使用“推定”一词的场合不多，但《合同法》中属于推定的条文却不少，这主要表现在合同法所大量使用的“视为”一词中。有点与德国法类似，我们的“视为”一词既可以用于“拟制”，也可以用于“推定”。而实际上， 《合同法》所用“视为” 一词大多数都具有“推定”的含义，即假定某种事实的存在。这在前述“视为”的立法例整理中可以清楚看出。比如，商业广告是要约邀请还是要约？这取决于缔约意思的明确程度。于是第15条第二款将用商业广告形式表现的符合要约确定性的意思，“推定”为要约的意思表示。同样，纯粹的沉默不可以推定成作出某种表示。被代理人的追认是一种表示。《合同法》第48条第二款在无权代理情形下，强制性地将被代理人的“纯粹沉默”推定成一种“消极的表示”———“拒绝追认”。
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