在刑事立法领域如何体现宪法原则与精神是学术界一直关注的实践性命题。国家刑罚权源于宪法，同时受宪法的控制。在刑事立法中是否规定死刑是整个死刑政策的最核心问题，因为一个国家死刑立法是否符合宪法以及如何通过宪法控制死刑立法直接关系到公民的生命权。是否废除死刑并不仅仅是一种法律判断，需要综合考量政治、经济、文化与公众的心态等因素，但宪法对死刑立法的道德立场与哲学是不可忽视的要素。有学者认为，“死刑的限制首先是死刑的立法限制，因此死刑的立法政策是极为重要的”，[1]即使保留死刑的国家，严格控制死刑立法与死刑适用是我们优先考虑的问题。无论其保留死刑的理由是否具有正当性或合法性，其宪法界限是无法逾越的。

1死刑立法的宪法基础

在一个国家的法律秩序中，宪法处于根本法地位。宪法作为根本法，具有最高法律效力，可通过规制国家立法、行政与司法权的行使，促成多元规范的统一与协调。这意味着，在以宪法为“最高法”的法律秩序中，包括死刑立法在内的所有刑事立法必须接受宪法规范的限制与约束，并在趋向宪法价值的调试中寻求其正当性基础。

（一）宪法是刑事立法权的规范依据

对国家刑事立法权的合理解释首先以宪法确认的国家权力体系的合理认知为基础。刑事立法权存在的基本前提是宪法对国家权力体系的划分。宪法将来源于人民的国家权力划分为立法、行政与司法权，并授予立法、行政与司法机关分别行使。由此，这一建立在宪法规范基础之上对国家权力的功能区分与权力配置，使得国家立法权从国家权力体系中相对独立出来，并在不同的立法领域具体化为刑事、民事等立法类型。宪法作为刑事立法权存在的规范基础，具有独立的规范效力与价值形态。

我国宪法文本对刑事立法权的依据做了必要的规定。宪法规定，中华人民共和国一切权力属于人民。《宪法》第58条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条明确列举“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”为全国人民代表大会的职权之一，并在第67条中规定，全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律(包括刑事基本法律)有进行部分补充和修改的职权。这无疑从宪法文本上明确了刑事立法权的行使主体和权限划分，明确了宪法是国家刑事立法的前提和基础。虽然我国宪法文本中并没有出现“死刑”一词，但规定死刑的刑法属于刑事的基本法律，从规范体系上全国人大是决定是否实行死刑制度的最高权力机关。宪法文本规定的最高权力机关没有宣布死刑“违宪”的情况下，最高权力机关制定的《刑法》对死刑的规定具有合法依据，但如何解释刑法上的“罪行极其严重的犯罪分子”，死刑是否属于“酷刑”等实体和程序问题，需要通过宪法解释和法律解释寻求立法原意，以实现刑法正义和宪法正义的统一。

关于宪法对刑事立法的规范依据，《刑法》第1条规定，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《刑事诉讼法》第l条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”刑法和刑事诉讼法条文中的“根据宪法，制定本法”是宪法发挥“调整一般规范的创造”[2]功能的媒介，也体现了宪法在刑事立法中的基础地位。

（二）死刑立法受宪法价值的约束

既然国家的刑事立法权的存在以宪法为规范基础，死刑立法作为国家刑事立法权的具体行使自然应接受宪法价值的指引和约束。宪法授予立法机关的立法权并不是绝对的，正如洛克所指出：立法权，不论属于一个人或较多的人，不论经常或定期存在，是每一个国家中的最高权力，但是，它对于人民的生命和财产不是，并且也不可能是绝对地专断的。[3]国家刑事立法权不是绝对的，其行使不应超越宪法价值的拘束。

具体到国家的死刑立法，由于涉及到国家对公民生命权的剥夺，其合宪性基础是十分脆弱的。由于生命权对人类生存的维护与发展具有核心价值，对其进行限制时应遵循严格的标准与程序。从宪法逻辑看，社会个体赋予国家的权力中本质上并不包括剥夺其社会成员生命的权力，死刑实际上超越了合理限制的限度。根据立宪主义原理，基本人权的本质内容是不能限制的，所谓本质内容中首先包括的权利是生命权。因此，死刑制度的存在与宪法逻辑之间是存在冲突的，虽满足其合法性，但其正当性的基础是脆弱的。[4]死刑立法合宪性基础的脆弱性对具体的死刑立法活动提出了要求，即死刑立法应当充分尊重公民的生命权价值，将死刑严格限定在必要的范围之内，在死刑立法和适用上合理平衡不同的利益，力求将宪法价值引入到具体的利益平衡之中。在美国，司法实践中出现了“比较均衡审查标准”，将死刑适用作为宪法问题来看待，强化死刑判决的宪法元素。当然，是否采用以及如何采用均衡利益问题上，学者之间也有不同的观点。针对传统的均衡审查理论，有学者提出“个案均衡审查”(specific proportionality review)标准，强调行为类型与法定刑之间的平衡，在个案中保持价值中立，在比较均衡中进行合理的价值判断。[5]即使刑法规定了死刑，但“严格控制死刑是宪法对死刑立法的一种要求：立法上将死刑限定在严重危害国家安全、公共安全以及极为严重的暴力犯罪上”。[6]

我国宪法序言指出：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法修正案第24条明确规定“国家尊重和保障人权”。这意味着，国家立法、行政与司法机关都负有尊重和保障包括生命权在内的基本人权的宪法义务。在具体的死刑立法过程中，可考虑参照我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约关于保障公民生命权的规定，以开放、理性与宽容的理念贯彻宪法尊重和保障生命权等基本人权的要求。[7]

2死刑立法的合宪性控制

根据我国死刑立法的演变及其死刑适用状况的综合分析，在刑事司法中，有关死刑罪名、死刑条款解释的合宪性基础、死刑犯的人权保障、死刑执行方式等问题上仍有需要探讨的实践问题。

（一）死刑立法主体的合完性问题

基于刑事立法涉及公民的基本权利，1982年宪法将制定和修改刑事基本法律的权力授予全国人大，并明确规定在全国人大闭会期间，全国人大常委会可对全国人大制定的基本法律(包括刑事基本法律)进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。这从宪法上确立了全国人大在刑事立法上的主导地位和全国人大常委会的辅助地位。

但在立法实践中，自1982年宪法扩大全国人大常委会的职权之后，常委会不仅享有了立法权，而且在立法数量以及立法权限等方面有时超出了其宪法界限，现实运作中常委会修改基本法律的界限也被悄然打破。[8]在具体的死刑立法过程中，全国人大常委会有时突破宪法设定的界限，在死刑立法的重大问题上发挥实质性的主导作用，削弱了全国人民代表大会在刑事立法权上的主导地位。如20世纪80年代。面临“严打”的形势，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《从重决定》)规定：为了维护社会治安，保护人民生命、财产的安全，保障社会主义建设的顺利进行，对严重危害社会治安的犯罪分子必须予以严惩：一、对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1．流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，……二、传授犯罪方法，情节较轻的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。此外，全国人民代表大会常务委员会在此次会议上同时通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》(以下简称《迅速决定》)：为了迅速严惩严重危害社会治安的犯罪分子，保护国家和人民的利益，决定：一、对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第一百一十条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。二、前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第一百三十一条规定的十日改为三日。全国人大常委会通过的《从重决定》新增了7种常见罪的死刑罪名。在“严打”期间，根据迅速制裁的要求，某地曾经创造了从故意杀人案件发生到对杀人犯执行死刑只有六天时间的最短记录。在1983年“严打”以后，一直到1997年《刑法》修订之时，全国人大常委会通过24个《决定》和《补充规定》，增设罪名数十种，死刑罪名也大为增加：从1979年《刑法》的28个死刑罪名增至74个死刑罪名。[9]可以说，这一期间，全国人大常委会在死刑立法上完全处于主导的地位，并且改变了全国人大在1979年刑法中确立的死刑立法体系。

1997年《刑法》实施以来，全国人大常委会在死刑立法中仍处于主导地位。2006年10月31日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过修改《中华人民共和国人民法院组织法》(以下简称《法院组织法》)的决定，将《法院组织法》第13条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”此次修改将死刑核准权重新收归最高人民法院，延续了全国人大常委会对于死刑核准制度所具有的调整权，[10]这实际上超越了宪法规定的全国人大常委会所具有的职权范围o[11]2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案(八)》，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，这也涉及对死刑立法体系的重大调整。从结果来看，死刑罪名的减少符合尊重生命权的宪法精神，但从宪法确立的全国人大与全国人大常委会的宪法关系来看，全国人大常委会实际上取代了全国人大在死刑立法上的宪法地位。正如有学者指出：“原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后来由其中的一部分人决定其含义。这不仅与《宪法》第62条有关全国人民代表大会有权‘改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定’的规定相矛盾，而且难以使法治建立在民主基础之上”[12]。在死刑立法领域，宪法规定与刑法修改之间的冲突是比较严重的，需要根据宪法进行调试。

（二）死刑立法内容的合宪性控制

1979年刑法典中规定了28种死刑罪名，1997年刑法典修订后，刑法典分则规定了多达68种死刑罪名，占罪名总数的16．9％。即使《刑法修正案(八)》取消了13个死刑罪名后，我国仍有55个死刑罪名。在死刑罪名具有合法性基础的情况下，如何对其内容进行合宪性控制，以达到减少死刑、控制死刑最终为废除死刑创造条件是需要思考的重要理论问题。

1、死刑宽泛的适用范围对公民的生命权构成过度限制

基于死刑的严酷性和不可逆转性，为避免对公民的生命权构成过度限制，我国刑法总则将死刑只限定于“罪行极其严重的犯罪分子”。但在实践中如何把握“极其严重”是体现宪法价值的核心问题。由于缺乏对宪法价值的充分考量，无论在立法解释还是司法实践中，总体上对刑法分则规定的“罪行极其严重”的理解与解释过于宽泛，将死刑适用于各种不同性质的犯罪行为。在我国刑法分则保留的55种死刑罪名中，不仅包括暴力犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪等，还包括诸多非暴力犯罪，如伪造货币罪、集资诈骗罪、贪污罪、受贿罪等。根据学者的统计，在《刑法修正案(八)》取消13个经济性非暴力犯罪的死刑罪名之前，我国刑法中的68种死刑罪名中有44种为非暴力犯罪[13]。据此计算，当前55种死刑罪名中仍有31种非暴力犯罪。非暴力犯罪死刑罪名占总的死刑罪名的56％。我国刑法将死刑适用于非暴力犯罪，尤其是适用于经济性非暴力犯罪，虽然有客观的理由与必要性，但这种死刑理念在宪法上的确存在是否对公民的生命权构成过度限制的合理怀疑。特别是在经济类非暴力犯罪中，国家剥夺罪犯的生命并不是预防经济犯罪的根本的和唯一的防范手段。比如，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》实施以后，将走私等经济犯罪的法定最高刑上升至死刑，但是，死刑并没有改变经济犯罪泛滥的趋势。据1987年的统计，全国检察机关1986年立案侦查的经济犯罪案件比1984年增长近30％，比1985年增加72．5％。其中，查出的经济大案比1984年增加1．2倍。[14]有学者从法经济学的角度指出通过其他的刑罚方法，比如罚金刑

此外，刑法分则中还存在一些不明确的规定。比如，《刑法》第234条第1、2款分别规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中，“特别残忍手段”是一个不明确的概念，往往靠法官来判断，其裁量权的范围是非常广泛的，其判断关系到是否可对罪犯适用死刑。由于各地司法资源的不平衡和法官素质的不同，有可能出现“同案不同判”的现象。死刑立法上的不明确性，给司法适用中的扩大解释留下了空间，有可能导致过度限制公民生命权的现象。

2．剥夺死刑犯政治权利的合宪性问题

根据《刑法》第57条的规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。关于“政治权利”的范围，《刑法》第54条明确列举包括：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

在上述规定中，剥夺死刑犯的第(一)、(三)、(四)项“政治权利”是合宪的。我国《宪法》第34条在规定年满十八周岁的公民享有选举权和被选举权的同时，明确规定“依照法律被剥夺政治权利的人”不享有此项权利。对于此规定，可以理解为在公民选举权和被选举权的认定上，宪法将部分权力授予了全国人大，即全国人大可以通过法律认定哪部分人被剥夺了“政治权利”，从而不能享有选举权和被选举权。刑法的上述第(一)、(三)、(四)项条款正是全国人大行使宪法授予的此项权力的结果o(16)但是这并不意味着全国人大可以随意剥夺公民宪法上的其他政治权利，全国人大对于公民“政治权利”的剥夺必须具备类似《宪法》第34条的规范基础。

据此，刑法规定的死刑犯的“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”是否属于被剥夺的“政治权利”之列、是被“剥夺”还是被“限制”是需要探讨的。有学者认为将其列入“政治权利”范围不符合我国《宪法》第35条的规定。[17]《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”根据宪法的体系解释，公民在行使上述自由的时候，只要遵守《宪法》第51条的规定，没有损害“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，其自由便不受限制，也不会被剥夺。对于死刑犯而言，在死刑执行之前，其宪法上的“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”是存在的，只是被限制，其权利仍在规范保护的射程之内。退一步讲，即使死刑犯突破了《宪法》第51条的限制，其上述自由也是不能够被“剥夺”的，而只能被“限制”。此外，刑法笼统地将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利纳入被剥夺的“政治权利”范围，也完全忽视了宪法规定的上述自由可能存在的不同属性。比如，言论自由就包括政治性言论自由和非政治性言论自由。因此，即使刑法剥夺死刑犯的政治权利具有宪法依据，这种笼统的规定也会因其对公民言论自由的过度限制而失去合宪性基础。

可见，根据《刑法》第57条，把剥夺政治权利的范围直接扩大到《宪法》第35条是有悖于宪法原则的，需要通过个案的分析方法，确立合理的解释方法，防止通过刑法剥夺死刑犯依据宪法享有的基本权利，导致刑法解释逾越宪法界限。

3刑法解释要遵循宪法原则

如前所述，在死刑立法具有合法性的背景下，我们也可以从理念的角度讨论死刑存废问题，但更现实的选择是积极发挥刑法解释的功能，通过解释从严把关死刑的适用，并在死刑的刑法解释中灌输宪法精神，从有利于实现人权保障的角度减少死刑，严格死刑程序，特别防止死刑上的“冤案”和“错案”，以实现死刑立法的宪法化。

首先，重新审视宪法与刑法关系，强化宪法对刑法的价值控制，将死刑的刑事政策上升为宪法问题，从宪法上寻找刑事立法的依据。美国最高法院就曾根据宪法第八修正案为死刑立法确立了严格的标准。在1976年的Gregg v．Georgia案中，最高法院指出，死刑的适用要严格限于特定的重罪，不能被恣意甚至恶意适用于满足报复和威慑的目的。各州死刑法律的内容至少要满足以下两项原则：(1)必须明确客观的标准来指导和限制在量刑中死刑的适用，所有死刑案件必须经过上诉法院的复审，从而确保这些标准的客观性；(2)必须要求法官和陪审团考虑被告人的主观恶性和历史记录。[18]此死刑立法原则在最高法院之后的死刑判决中得到进一步发展和细化。而从我国的司法实践看，虽然《刑法》第1条规定“本法是根据宪法规定”，表达了规范层面的效力，但其价值层面上刑法并没有有效地贯彻宪法精神，在秩序与人权保障上缺乏体系化的判断标准与理念支撑。

其次，从各国经验来看，在保留死刑制度的情况下，可以通过适用死刑的程序达到“事实上废除死刑的”目的。如韩国刑法规定了死刑，宪法法院也宣布死刑并不违反宪法，但从1997年到2013年5月没有执行一次死刑，被国际社会称之为“事实上废除死刑的国家”。在日本，围绕死刑的宪法依据问题，历来有合宪说、违宪说与折中说三种主张，其争论的焦点集中于宪法第31条规定与人的尊严之间的关系、死刑是否属于“酷刑”、尊严与死刑是否绝对对立等。其中，主张折中论的平川宗信教授的观点具有一定的代表性。他提出“宪法的死刑论”命题，主张与刑罚权相关的生命权属于人权范畴，需要从宪法理论与规定的体系化视角判断死刑的正当性。[19]根据这一思路，日本学术界普遍主张“运用违宪”理论，在具体运用中寻求死刑与宪法价值的一体性。如根据刑事诉讼法规定，自死刑判决确定后的6个月内执行，由法务大臣签署死刑命令。但实际情况是，逾期不执行死刑的情况大量存在。这种做法虽然引起实定法上是否合法的争议，不过以宪法价值为基础形成了一定的社会共识。在我国的刑事立法与刑事司法中，特别是进行刑法解释时，上述经验是可以借鉴的。

最后，通过严格的刑法解释减少死刑的适用。刑法解释是对刑法条文内涵的一种说明。我国刑法规定了55种死刑罪名，每个罪名都存在个案中解释的空间，在多种可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则的方式， [20]以有效发挥宪法在刑法解释中的功能。对此，我们既需要精细化的解释技术与程序，同时也需要解释的理念。解释理念是否符合人权原则，对死刑条文的解释产生重要影响。如果站在宪法的立场，从维护人权的原则解释相关条文，有可能在客观上起到减少死刑的效果。正如有学者指出的，“宪法不仅是制定刑法的法律依据，而且是解释刑法的法律依据，对刑法解释也必须与宪法相协调”[21]。因此，在死刑的司法适用中，应积极将宪法价值引人到刑法解释过程，建立在刑事立法与刑事司法中运用宪法的机制与程序，克服死刑立法上的“工具主义”倾向，维护宪法在刑事立法与适用中的权威，全面落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则。