摘要：权利冲突是法治领域中的一个世界性问题，如何解决权利冲突也就成为世界各国所要竭力面对的问题。紧急避险制度就是解决权利冲突问题的一个极为典型的制度安排。这一制度既以立法的形式规定在法律体系中，也是在司法过程中判定和解决权利冲突问题的有效制度。在世界多数国家，法律中都规定有紧急避险制度。有的规定在刑法中，有的规定在民法中，有的是刑法、民法兼而有之。对紧急避险的制度规定和法理依据进行探讨，并以中国司法实践中的几个刑民案例作为实证，来探讨紧急避险这一制度在解决权利冲突案件时所发挥的作用。

 

关键词：权利冲突；紧急避险；刑事案件；民事案件；司法审判

1紧急避险的制度规定和法理依据

紧急避险制度是解决权利冲突问题的一个极为典型的制度安排。这一制度既以立法的形式规定在法律体系中，也是在司法过程中判定和解决权利冲突问题的有效制度。在世界多数国家，法律中都规定有紧急避险制度。有的规定在刑法中，有的规定在民法中，有的是刑法、民法兼而有之。以中国为例，《刑法》第21条规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任"。"紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。""第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。"中国的《民法通则》第129条规定："因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。"《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>,若干问题的意见（试行）》第156条规定："因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。"

紧急避险的一个法理上的理由是为保全大的利益而牺牲小的利益。这种行为有可能造成人身伤害或财产损失，但因为它是为了"使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险"，不得已采取的行为，因而使行为具有了正当性。同时，为了避免对于紧急避险的滥用，法律又规定了"紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚"。这样使行为人在行使避险行为时可以尽量对自己的行为进行克制，以免产生避险过当，造成不应有的损失。但我们知道，在实践中，紧急避险行为大多是发生在"紧急"情况下，在这种"紧急"情况下，行为人很难对自己的行为作出有理性的判断和掌控。因此，所谓紧急避险行为"不要超过必要限度"，实际上就成为了一种事后的判断，成为了法官在裁决案件时的一种考量。什么是"造成不应有的损害的"，须根据行为人在"紧急"情况下所能采取的必要手段，如果行为人超越了在"紧急"情况下所能采取的必要手段，而造成了"不应有的损害的"，"应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚"也即即便行为人超越了在"紧急"情况下所能采取的必要手段，而造成了对方"不应有的损害的"，要负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。法律作这样的规定，也是充分考虑了行为人在"紧急"情况下很难对自己的行为作出有理性的判断和掌控，同时由于采取紧急避险行为是为了"使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险"的正当性，因此应当对即使出现了避险过当行为而应当承担刑事责任的，也应当减轻或者免除处罚。这样一种制度安排，既要求行为人在采取避险行为时尽可能地克制，也对事后即使出现了避险过当的情况下对行为人的一种宽大处理。

在民法中，紧急避险更是解决权利冲突问题的有效手段。民法中的紧急避险，一般所涉及的权利都是合法性权利。民法中紧急避险制度的确立，解决了避险人在紧急情况下采取避险行为的正当性，也由此规定了在哪种情况下避险人可以免责、不免责或避险过当情况下民事责任的承担问题。

美国在司法实践和法律学说中将紧急避险划分为公共避险和私人避险，并分别有系列性的案例。美国华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼在他出版的"真正的权利"一书中，用了一个"优先的权利"的命题，来解释了紧急避险制度。他讲到："我们曾发现真正的权利冲突到必须权衡两者取其一的例子，但是其他许多类型的原因也可以优先于权利。"他在书中介绍了一些紧急避险的案例及其推理过程，如：是松诉美国案--法律权利乃至基本宪法权利被公共避险所优先的案例；莫斯案--法律权利被私人避险所优先的案例；吉勒特诉美国案和美国诉李案--宗教信仰自由被国家利益所优先的案例；乔治城大学校长申请案--母亲生命的利益优先于其宗教信仰自由的案例；哈丁的"救生艇理论"--公共避险优先于基本道德权利；恩格哈特关于儿童救助问题的分析--父母对延长生命治疗成功的权衡、家庭的经济支出、社会的医疗成本支付，等。本文以下则以中国司法实践中的几个刑、民事案件为例，来探讨紧急避险这一制度在解决权利冲突案件时所发挥的作用。

2刑事审判中的紧急避险案例

以下是几个中国刑事审判中的紧急避险过当的案例：

（一）肇事司机李某避险过当案

2003年3月6日下午5时许，司机李某驾驶一辆长安面包车行驶在某县公路时，见前面行人张某急欲横穿公路并已至公路中间，便减速让张某顺利通过，但张某因听见从李某对面开来一辆货车鸣喇叭，就随之退回公路中间，李某见张某急忙退回，为避免不撞至张某，一时情急，当即踩刹车，忙打方向盘，因落雨路滑，致使车飞出翻至公路外田里，张某当即被撞死，李某本人受重伤，同车乘客王某也抛出车外死亡。事故发生后，公安交警部门认定李某速度过快，在事故中负全部责任。在对这个案件所谓审判过程中，有以下分歧意见：

第一种意见认为，李某违章驾驶，造成交通事故，致使二人死亡，并在事故中担全部责任，按照高法解释属"其他特别恶劣情节"，应适用刑法第133条第二档，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，成立避险过当，符合交通肇事罪的构成，应定交通肇事罪，适用《刑法》第133条第二档，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻处罚。

第三种意见认为，李某为避险而疏忽大意酿成二人死亡的交通事故，对张某的死亡并非属避险过当，而王某的死亡属避险过当。因此，李某的行为是一个行为，两种结果，该行为符合交通肇事罪与过失致人死亡罪的构成要件，在刑法理论上属想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。显然交通肇事致人死亡处"三年以下有期徒刑或者拘役"，而过失致人死亡处"处三年以上七年以下的有期徒刑，情节较轻的处三年以下有期徒刑"。本案应以过失致人死亡罪定罪处刑，并考虑避险过当情节，应当酌情减轻或免除处罚。

四川省泸县人民检察院的胡摇、郑强二人认为李某在交通运输过程中出于避险，发生交通事故的行为，虽致二人死亡，但因产生的是两个不同性质的死亡后果，按照想象竞合犯罪择重罪处罚的规定，对李某的行为应定过失致人死亡罪，处罚时应考虑避险过当情节。

（二）食品厂保管员张某某避险过当案

张某某系食品厂保管员，1982年3月23日，食品厂附近居民陈某某家娶儿媳妇，大摆筵席，厨师将一小桶柴油误认为食油倒入沸腾的油锅里，顿时起火，烧毁周围平房30多间时，消防队员才赶到现场，由于平房两侧小棚子多，通道狭小，消防车进不去，在消防队员的指挥下，拆掉通道两旁的煤棚，消防车通过，接上水龙头。此时，食品厂管理员张某某认为消防队拆除的火道太窄了，火越烧越旺，有可能烧到食品厂的生产车间，就指挥生产工人将孙某某等六户居民住的平房拆掉。孙某某等人当即反对。他们说："消防队已拆除火道，火有可能扑灭，能多保一栋，就多保一栋。"但张某某不听劝阻，强行将孙某某等六户居民住房给拆毁。由于消防队员的奋力扑火，火势没有蔓延到孙某某等六户房屋处就被全部扑灭。

有人对此案作了如下评析：张某某拆除孙某某六户居民住宅的行为是出于保护其所工作的食品厂的利益，以免受火灾的危险。其行为符合刑法规定的紧急避险的成立条件，但是，他在消防队员已经赶到并且已经采取了拆除通道旁边的煤棚，接通水龙头开始灭火的措施的情况下，应该可以预见到火势可以被消防队员控制住，却由于疏忽大意没有预见到，并且不听他人的劝告强行拆除房屋，造成对他人财产权不必要的损害。其行为构成刑法规定的紧急避险过当的行为，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

（三）张某避险过当案

2003年5月23日下午5时40分左右，张某与大学同学王某到某市丽水公园游玩。由于已近下班时间，该公园丽水湖的管理人员均已提前离岗，两人遂私自解开一游船上湖游玩。该船年久失修，至湖心时溢水下沉，两人同时落水。王某抓住了船上唯一的救生圈，张某向其游去，也抓住救生圈。由于救生圈太小，无法承受两人的重量，两人不断下沉，此时，张某将王某一把拽开，独自趴在救生圈上向岸边游去，得以生还。王某因失去救生圈，最终溺水死亡。对于张某的行为如何定性，是否构成犯罪，存在多种不同意见：

第一种意见认为，张某的行为构成故意杀人罪。理由是：（1）从犯罪构成上看。张某存在着杀人或者伤人的主观故意，因为张某向救生圈游去的行为，表明他明知在这种情况下没有救生圈会死亡或者生存的机会很小，却在救生圈不能承受两人重量的时候使用暴力将王某拽开，这充分说明张某为了自己逃生，故意使王某处于一种危险状态，剥夺了王某生存或与自己同时生存的机会，其对王某的危险境界以及可能造成死亡的后果持有放纵的主观故意；王某的死亡与张某将其强行从救生圈上拽开具有因果关系，事实上王某抓住了救生圈，已经处于一种比较安全的状态，这种生命安全的状态因为张某的行为而丧失，张某的行为直接造成了王某死亡。因此，张某的行为符合故意杀人罪的犯罪构成。（2）从形式合理性上分析。人的生命权是平等的，无论在什么情况下都不允许非法剥夺他人生命，即使在两个生命权发生冲突的时候，法律和道德均不允许一个生命主体非法剥夺另一个生命主体的存在。本案中，张某将自己即将死亡的境界强行换给了王某，而将王某可能生存的机会强行剥夺，具备了非法剥夺他人生命的故意，形式上具备了故意杀人罪的要件。如果不定张某的罪，必将导致在某些特殊的情况下，非法剥夺他人生命事情的发生。

第二种意见认为，张某的行为构成过失致人死亡罪。理由是：张某虽然抢走了王某的救生圈，但主观上并不希望或者放纵王某死亡，没有故意杀人的动机。其主观心理是相信王某能够避免死亡，这种心理状态是一种自信能够避免的过失心理。第三种意见认为，张某的行为不构成犯罪，应当属刑法中的紧急避险。理由是：张某在自己不会游泳，生命处于死亡边缘的情况下，采取牺牲他人一部分合法利益而保护自己生命安全的行为，符合刑法中紧急避险的规定。在这种情况下，我们不能苛刻地要求张某仔细考虑王某的生命处于什么样的状态，是否和自己一样处于死亡的边缘。

有位作者唐明认为，上述三种意见均不正确。前两种意见只是生搬硬套犯罪构成的形式合理性，忽略了案件的基本情况，没有关心具体案件的实质合理性。

第三种意见忽略了紧急避险的关键是要求牺牲小部分利益保护更大的利益。人的生命是没有价值大小之分的，不能说一个生命的利益比另一个生命的利益大，因此，张某的行为不符合紧急避险的构成要件。另外，评判一个人的行为是否触犯刑法，不但要看形式上的犯罪构成，还要综合具体案件情况，着重分析实质合理性。本案中，要解决张某的责任问题，应在刑法中引入期待可能性理论。期待可能性是指一个人的行为表面上触犯了法律的规定，但是根据人之常情，我们不能期待这个人在这种特定的时空环境下作出一个合法的选择；他是被迫实施了非法行为，但是这种非法行为在特殊情况下是应允许存在的，行为人并不为此承担行为后果。期待可能性是刑法课题中的前沿理论，是阻却、豁免被告人刑事责任的新的事由。我国刑法典和司法解释还没有引入这一理论，但在人们生活和司法实践中往往遇到一些用现有刑法理论无法解决的问题。本案中，张某与王某同时处于死亡的边缘，生命安全均受到了强烈冲击，在这种生死存亡的关头，任何人都会毫不犹豫地选择生存。在只有一个救生圈，且不能同时承受两个人的重量时，张某将王某从救生圈上拽开，自己独自逃生，是为了生存而作出的本能反应。我们不可能期待张某作出一个更合法或者更有利于双方生命安全的选择，该行为虽然非法，但是在这种特殊情况下，为抢夺生存的机会不得已作出的行为，是一种合理存在。因此，笔者认为，张某的行为是一种特殊情况下，由于生存本能而导致的无意识的行为，是一种没有选择余地的行为，虽然王某的死亡后果与其有一定的联系，但并不具备刑法上的因果关系，该行为不构成犯罪"。

唐明的上述观点和分析是有失偏颇的。从整个案情来看，张某的行为应该认定为避险过当，且从后果来看，是严重过当行为。在两人不断下沉时，张某将王某一把拽开，独自趴在救生圈上向岸边游去，这种行为是只顾自己的生存而不管别人的死活，在道德上是不能予以认同的，且造成了严重的后果。因此，张某对王某的死亡应承担避险过当的责任。

以上是刑法中的紧急避险过当案例。还有一个紧急避险成立的案例：

（四）赤脚医生李某救命伤人案

基本案情：李某出身于农民家庭，年青时曾经当过一段时间的"赤脚医生"，粗通一点医学知识。近几年由于年老体弱，难以从事农村体力活了，于是便操起了"赤脚医生"的老本行。因此，对其非法行医行为，区卫生行政部门分别在2006年10月和2008年7月两次给予行政处罚。在第二次对其处罚时有关人员明确警告他，如果再一次发现非法行医，将移送公安机关追究非法行医罪的刑事责任。此后，李某下决心不干了，也曾有几个乡亲找到他要求给打针配药也都被他回绝了。2008年10月19日晚上6点多钟，同村农民田某突然跑到家来找李某，说是他12岁的儿子不知道吃什么东西卡住了气管，人眼看就要不行了，求李某去给想办法救一救。李某说自己也没有什么办法，没有医生资格也不能随便想什么办法。但由于想到救人要紧还是去了。来到现场后，李某见孩子呼吸、心跳已经停止，他知道县医院的救护车赶到至少也要50分钟，孩子肯定性命不保了。在孩子父母等亲人的哀求下，李某果断地为孩子实施了简易的气管切开手术。很快，手术见效了，孩子有了心跳和呼吸。果然50分钟之后，救护车也赶到了。孩子的性命保住了，但却半身瘫痪。医院的诊断结果认为是最初实施的气管切开手术不当导致的结果。县卫生行政部门知道这一情况后，将情况报告给公安机关，公安机关以李某的行为涉嫌非法行医罪立案侦查后向检察机关移送起诉。

审理情况：检察院以李某的行为涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。法院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人周某到庭参加诉讼。经过合议庭评议及审委会讨论决定后，法院判决被告人李某无罪。

意见分歧：在法院的审理过程中，经过合议庭评议，形成以下两种皆然相反的观点：一种观点认为被告人林某没有取得医生执业资格非法行医且发生了严重后果，并且是在被两次行政处罚后又非法行医的，是属于非法行医情节严重的行为，已构成非法行医罪；另一种观点则认为，被告人林某在被害人的生命危急关头，而不得已地为其进行简易的气管切开手术，其行为是一种紧急避险行为，而非行医行为，更不是非法行医行为，其行为不构成犯罪。最后法院采纳了第二种观点。

黑龙江省七台河市桃山区人民法院的付建国和黑龙江省虎林市人民法院的赵春玲对此案进行了评析：被告人李某没有取得医生执业资格并且对被害人实施了简易的气管切开手术，并且因为该手术导致了被害人的半身瘫痪，而且在此之前还因为非法行医曾两次被行政处罚。以此来看，这当然是属于非法行医情节严重的行为，构成非法行医罪是没有问题的，控方也正是如此看问题的。但是，仔细分析我们会发现，如此看问题是不正确的，主要理由如下：

1.曾经违法被处罚的人是否可以成为紧急避险的主体。我国"刑法）第20条规定是："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任"。"急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚"。"避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人"。紧急避险作为公民的一种权利，一种对社会有益的行为，法律对紧急避险的主体限制仅有一种情况，即"职务上、业务上负有特定责任的人"不能成为紧急避险的主体。很明显，李某不属于"职务上、业务上负有特定责任的人"。也就是说，不管是好人还是坏人，只要实施了符合紧急避险构成要件的，都是可以的。那种认为李某行为不是紧急避险的观点，其思维可能就是仍然停留在他是非法行医的主体，而忽略了他也同样是紧急避险的主体。

2.李某的行为是否是在紧急状态下不得已实施12岁的被害人被异物卡住了气管，呼吸、心跳已经停止，救护车赶到至少也要50分钟，李某正是在这种具体情况下，才实施气管切开手术取出异物，这是保住其生命的唯一选择。因此，李某是在紧急情况下不得已才实施的这种行为。另外，这也不能认为是一次单纯行医行为，何况李某在第二次被处罚后他已经不再行医（曾多次拒绝为他人打针配药），退一步说，即使他是在非法行医过程中遇到了如此情况，也同样是符合法律规定的紧急避险规定的，我们也不应当或者说没有理由否认其紧急避险的性质。

3.李某的行为是否超过必要限度。李某的这一紧急避险行为虽然造成了被害人的半身瘫痪的结果，但他对此在主观上并没有过错，并且挽救了其生命，在客观效果上利弊权衡，生命权大于健康权，终究还是利大于弊的。因为如果不是李某对其实施的气管切开手术，将卡在气管内的异物取出，对于一个已停止呼吸的人来说，不要说是50分钟，即使是20分钟、10多分钟其性命也就不保了。因此，李某的行为并没有超过必要限度。

4.非法行医行为与紧急避险行为竞合时对行为人行为认定问题。认为李某的救治行为是非法行医的观点也是有一定道理的：因为李某曾经非法行医被行政处罚两次，而这一次也仍然可以认定的行医行为，也仍然是没有行医资格，并且还出现了严重后果。这样看问题也是有一定事实根据的。但问题是，这种观点仅仅就看到了这一个方面，而没有看到另一个方面：如果不对患者采取气管切开术，该患者的出路只有死亡一条。且如此做，也是李某尽到了自己的最大努力。而这后者的情形又符合法律规定的紧急避险的条件。在某一方面看行为人李某的行为符合非法行医的条件，而从另一方面看又符合紧急避险的条件下，我们只能选择其中一种。那么，该如何选择呢？毫无疑问，应当选择对社会有利的一方面。显然，类似李某遇到的这种情形，允许紧急救治，挽救生命才是对社会有利的；另外，非法行医罪规定在"刑法）分则之中，紧急避险则规定在"刑法）总则之中，根据刑法学理论，总则的规定适于分则之中，总则具有优先适用性，故林某的行为认定为紧急避险较妥当。

由此看来，李某本身是符合避险主体要件，并在紧急情况下实施的为挽救他人生命的紧急避险行为，虽然造成了被害人生命健康权的损害--半身瘫痪的结果，但在那种特定情况下挽救了生命并没有超过必要限度，完全符合紧急避险的法律规定，是法律允许并提倡的合法行为。认为李某的行为构成非法行医罪的观点忽略了本案的细节、具体情况及竞合适用原理，是错误的。所以，法院认定李某的行为构成紧急避险行为，判决其无罪的观点是正确的"。

3民事审判中的紧急避险案例

下面一个案例，是中国民事审判中紧急避险过当的一个典型案例：浙江天龙养殖公司诉龙溪水力发电站损害赔偿案。

基本案情：

原告：天台县天龙养殖有限公司（以下简称养殖公司）

被告：天台县龙溪水力发电站（以下简称水电站）原告养殖公司专业从事欧洲鳗的养殖。被告水电站系龙溪水库的管理人，利用龙溪水库的水力发电。原告的养殖场位于被告办公场所的大门口东北方向距龙溪水库的行洪道约100米。根据台州市水利电力局台水管（1997年）24号《台州市1997年度中型水库控制运行计划表》，被告所管理的龙溪水库历史最高水位是399.31米，梅汛期（梅雨季节）与台汛期（台风季节）的限制水位均为398米；该水库的洪水调度方式为：库水位398.77米以下开一孔（闸），库水位399.77米以上开三孔。1997年8月8日夜，11号台风影响天台县，降雨量较大，造成龙溪水库水位不断上升。被告具体泄洪时的情况如下：8月18日夜23时水位396米；8月19日凌晨1:00时水位398.30米，超过限制水位0.3米；1:30时水位398.70米；1:55时水位398.90米，此时被告开中闸（一个孔）泄洪；2:00时水位399.35米；2:30时水位399.80米；2:50时水位400米，被告直接开三闸泄洪。由于被告直接开三闸泄洪没有通知下游，加上泄洪水量过大、过急，致水从行洪道漫至被告办公场所并从其大门冲出，冲走了原告养殖场中的价值344233.80元的鳗苗。此外另查明，被告在台风前曾擅自在行洪道中加高了二级电站小拱坝1米，导致行洪不畅。

原告向台州市中级人民法院起诉称：由于被告对台风及洪水危害程度估计不足，在台风到达之前为谋取水电站最大发电没有提前泄洪，在水库水位急剧上升时，又未尽通知义务，直接打开三闸泄洪，致洪水无法正常排泄，冲出电站大门直接淹没原告所有的鳗池，造成原告重大损失，依据民法通则第106条第2款的规定，被告应当承担全部过错责任。请求判令被告赔偿原告鳗苗损失344233.80元及自1997年9月1日至实际赔偿之日的利息损失。

被告发电站答辩称：11号台风系不可抗力的自然灾害。被告泄洪是按照"台州市、《1997年度中型水库控制运行计划表》执行的，被告不存在过错。原告擅自在河道边上建造养殖场，应当预见到汛期到来河水会危害鳗场而没有预见，且其亦未建防洪自保工程，原告自己的过错是明显的。被告的行为是具体行政行为，本案不属民事诉讼范围。请求驳回原告不合理的诉讼请求。

台州市中级人民法院认为：1997年11号台风影响天台县，由于雨量较大致被告所管理的龙溪水库水位迅速上升并超过限制水位，威胁水库的安全，被告采取开闸泄洪的措施，因为水量过大淹没原告养殖场并给原告造成损失的事实清楚。因水库水位上升威胁着水库的安全，被告为避免造成更大的损害而开闸泄洪，属于紧急避险。因被告的泄洪行为是体现被告意志的行为，不符合不可抗力的构成要件，被告辩称淹没原告养殖场系不可抗力所致缺乏法律依据。被告辩称其泄洪行为是具体行政行为，因而本案不属民事诉讼范围。但被告并非行政机关，亦非受行政机关委托、授权的行政组织，因此其并不符合具体行政行为的主体要件，本案应属民事诉讼的范围，被告应根据紧急避险的有关规定为承担民事责任。由于被告在台汛期违反《中华人民共和国防洪法》的有关规定，在水库水位超限制水位且仍在继续上升的长达一个多小时里，一直未采取开闸泄洪的措施，直至水位已超限制水位近1米时才开中闸泄洪，由于开闸过迟，水位一直上涨到超过限制水位2米，因此被告的过错行为是引起险情发生的原因之一。在发生险情后，被告又未按照《台州市1997年度中型水库控制运行计划表》规定的调度方式进行泄洪，在开一闸后直接开三闸，又未尽通知下游的义务，致使行洪道上水流过急、水量过大，并冲出电站大门淹没了原告的养殖场，被告采取的避险措施明显不当。被告辩称自己是按规定的洪水调度方式进行泄洪，且该计划表没有规定可开二闸的情形，这与计划表的规定不符。因为水库水位在398.77米以上399.77米以下时均不符合不开闸、开一闸或开三闸的情形，故被告辩称自己泄洪措施得当的理由不能成立。被告辩称原告未经河道管理部门批准而在河道边上建造养殖场，以及原告选址在水库下游建养殖场而未建必要的防洪自保工程，因而其自身存在着过错的理由缺乏事实与法律依据。因为原告的养殖场所在地不是被告行洪河道的管理范围，故原告建造养殖场无需经河道管理部门批准。同时，由于原告的养殖场所在地也不属于受洪水威胁地区，被告主张原告在水库下游选址建造养殖场必须建防洪自保工程缺乏法律依据。因此，原告对此事故的发生没有过错。鉴于本案属紧急避险且险情的引起含有自然因素，故被告应当依照《中华人民共和国民法通则》第129条的规定对原告的损失承担适当的民事责任。结合本案发生的实际情况，被告赔偿原告全部损失额的50%较为妥当。原告主张被告应赔偿其全部损失，本院无法支持。该院于2001年7月26日判决：被告发电站在本判决生效之日起二个月内赔偿给原告养殖公司人民币1721194.10元。

宣判后，原、被告双方均不服，提起上诉。原告上诉称其起诉主张适用民法通则第106条第2款即过错责任，要求被告承担全部赔偿责任，而原判却适用紧急避险的条款。即使适用紧急避险条款，本案的全部责任也应由被告承担，因为被告未提供自然因素导致险情发生的任何证据，其采取措施存在明显不当之处，又未尽通知下游的义务，一审判决其承担50%责任依据不足。请求撤销原判，依法改判被告承担全部责任。

被告上诉称：在水库水位上涨的情况下，其开闸泄洪是执行政府的行政命令，而不是自主行为，且开闸泄洪中并无不当。一审认为其开闸泄洪时未履行通知下游有关单位的义务，脱离现实，缺乏法律依据。其开闸放水行为与原告的损失没有必然因果关系，一审判决其承担赔偿责任的理由不能成立。请求改判驳回原告的诉讼请求。

浙江省高级人民法院经审理认为：1997年8月18日夜间至19日凌晨，由于11号台风进入天台县境内，降雨量过大，导致水电站管理的龙溪水库水位不断上升，有一定的自然灾害因素，确系事实。但水电站事先未及时泄洪，直至水位超过限制警戒线1米左右时才开启中闸泄洪；在水位超过警戒线2米时，又在未及时通知下游有关单位的情况下，采取直接开3闸泄洪措施。由于洪水流量过大过急，加上水电站的二级电站小拱坝加高1米，造成行洪受阻，水位上涨，冲入养殖公司的养殖场，造成养殖公司重大经济损失，水电站有过错，依法应承担相应的民事责任。水电站上诉称其开闸泄洪是执行政府的行政命令，不是自主行为，由此造成的经济损失不应由其承担及其不可能尽通知义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。养殖公司上诉称应由水电站承担全部责任的理由也不能成立，因为本案的发生确有自然因素，原判适用紧急避险的有关法律及司法解释正确，但判令水电站赔偿养殖公司3。'的损失额，显然不足，应予纠正。该院于2001年12月27日判决：（1）撤销一审法院民事判决；（2）龙溪水力发电站赔偿养殖公司人民币2347992元。此款应在本判决生效之日起10日内履行完毕。

台州市中级人民法院的郭晓明对此案进行了评析：在案件的审理过程中，双方当事人始终未主张适用紧急避险来解决争议，一、二审法院在查明事实的基础上，适用紧急避险的法律规定处理，应当说是非常恰当的。所谓紧急避险，是指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产的急迫危险，所为的躲避危险的行为。紧急避险人应否承担责任，关键在于明确以下三点，（、）引起险情发生的原因是什么；（"）紧急避险人采取的避险措施是否得当；（"）紧急避险造成的损害有无超过必要的限度。

在本案中，被告水电站为了水库的安全，在开闸过程中损害了原告的利益，原告受损的利益显然是远远小于被告所要保护的利益，此点应当说是没有争议的。本案的关键是如何认定引起险情发生的原因及避险人所采取的避险措施是否得当两个问题。一、二审法院均认为引起险情发生的原因有二：一是自然因素；二是被告在限制水位以上蓄水且在水位持续上涨情况下不及时泄洪。但我们认为，自然因素即台风雨仅仅是引起险情发生的条件而非原因，引起险情发生的原因是被告在汛期时擅自在限制水位以上蓄水并在水位持续上涨时不及时泄洪。根据民法理论，紧急避险中的险情必须是急迫且是现时的危险，如果危险不属于现时的，则不足以形成急迫的危险状态，不属急迫的危险状态时当然无须采取以损害他人利益的方法加以避免。这样，本案的险情应当界定为被告所管理的水库已超过限制水位且水位持续上升，给水库安全造成的危险状态。虽然从表面上看，形成这一危险状态含有自然因素即台风雨，但是台风雨本身并不是形成这一危险状态的原因，台风雨只有在被告在汛期不提前泄洪，台风雨来临后水位已超过限制水位情况下仍不及时泄洪的这一不作为行为的作用下，才会引起危险状态的发生。从一般常识看，台风雨降临时虽较一般的降雨为急、雨量为大，但台风雨相对于紧急避险中的险情来说仍是一个持续的、缓慢的过程，并非是急迫的、现时的危险，因此台风雨本身不能认定是引起险情发生的原因。当然，如果被告不存在不作为的行为，即在汛期提前泄洪，或者是在接近限制水位时及时泄洪的情况下，台风雨降临后仍然发生水库水位超过限制水位并使水位仍然持续上升的情形，此时引起险情发生的原因才应当认定为自然因素。在引起险情发生的原因可能是被告的不作为行为与自然因素共同作用的情况下，被告如要主张险情是自然因素或是与自然因素共同引起的，则被告应负有举证责任。因为紧急避险是阻却行为人承担责任的事由，紧急避险要件的成立，应由避险人来证明。而本案被告自始至终未能举证证明即使其不存在不作为的行为而台风雨降临后仍要引起水库危险状态的发生这一事实。因此，从举证责任角度观之，也只能认定引起险情发生的原因是被告的不作为行为。一、二审法院在认定引起险情发生的原因上均将自然因素包含在内似有不当之处。在引起险情发生后，被告为了避免危险给水库带来的损害，采取开闸泄洪的避险措施，但正如一、二审判决所指出，其开闸泄洪又未按规定的运行方式，因此被告在实施避险措施过程中存在着过错。此外，又存在被告在行洪道上加高二级电站的小拱坝，导致行洪不畅的事实。这样，从过错角度讲，被告要承担紧急避险的民事责任是不容置疑的。

但是，被告应当在多大程度上承担民事责任？其承担民事责任的归责原则是什么？这是值得我们探讨及有待于进一步研究的问题，也是一、二审判决的分歧所在。一审法院认为本案的险情引起含有自然因素而判令被告承担适当的即50%的民事责任，而二审却认为一审判决被告赔偿50%的损失额显然不足而予以改判为70%的责任，但其未言明改判为70%责任的理由。我们认为，虽然本案的二审判决比一审判决有所进步，但仍有不足之处，被告应当承担更高直至全部的民事责任。理由如下：

1.本案因紧急避险而受损的物并不是引起险情发生的物，作为该物的所有权人即原告本身并不负有容忍被告对其所有的物进行干涉、侵犯的义务。只有因为被告的干涉、侵犯行为是为了避免其当时的危险所必须，而且其所面临的紧急损害远远大于对干涉、侵犯原告所有物造成的损害，根据"利益权衡原则"，法律规定作为并非引起险情发生的物的所有权人的原告才无权禁止被告对其物进行干涉。但是原告在承担了该容忍义务后，完全有权要求被告对其所造成的无辜损害进行赔偿，恢复到受损前的状态。这与对引起险情发生的物的本身进行避险（在学理上，该种避险行为称之为防御性紧急避险，相对于此，本案紧急避险称为攻击性紧急避险）理应有所不同。

2.如前所述，本案引起险情的是被告，被告又是避险行为人，其所采取的避险措施又有不当之处，同时又是受益人，根据我国法律关于紧急避险的规定，作为引起险情发生的人、避险行为人、受益人三者兼于一身的被告，理应承担较重的责任，而这仅仅是紧急避险上的民事责任。此外，被告擅自在行洪道上加高二级电站小拱坝，致使行洪不畅，水冲原告的养鳗场，即使被告不是实行紧急避险的行为而是正常的作业，如给原告造成损害，被告也应承担侵权的民事责任。因此，实际上被告在本案中要承担的民事责任是由两方面构成的，即紧急避险的民事责任与一般侵权行为的民事责任，这就决定了被告在本案中应当承担更重的民事责任。一、二审判决虽对被告加高二级电站的小拱坝的事实作了认定，但均未明示被告在承担紧急避险的民事责任之外，还应承担一般侵权行为的民事责任。

3.退一步讲，如认定本案引起险情发生的原因含有自然因素，被告应承担多大的民事责任？这就涉及到紧急避险的归责原则问题。我国民法通则第129条对险情是由于复合原因引起的情形避险人应承担何种责任未予明确。我国台湾民法典第150条第1款规定：因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。第2款规定：前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。该规定明确了避险人不承担责任的前提是其对危险的发生无责任。如何理解此处的"责任"的意义至关重要，纵观台湾民法典在表述行为人有过错时，通常采用过错、故意、过失、不法等语汇，此处的"责任"一语，显然不能简单地等同过错的概念。根据台湾学者的解释，所谓危险之发生行为人无责任，指对危险的发生行为人全未负有责任而言。此时行为人之责任有无，仅就行为人对危险的发生有无原因进行判断，如行为人依通常之注意，应预知其行为足以引起危险之发生时，则为有责任，其应对损害后果承担全部的民事责任。同时也可以看出，此时行为人承担责任是不以其过错为要件，只要行为人有引起险情发生的原因，有无过错，在所不问，即行为人实际上负的是无过错责任《德国民法典》第904条亦作了如此规定。

这样，即使认定引起险情发生的原因有自然因素，只要被告对险情的引起负有原因，其就应对原告的损失后果承担全部的民事责任。本案二审虽对一审的判决结果作了变更，在比例上有所提高，但对原告而言，其承担了本身不应承担而法律规定应由其承担的容忍义务后，其受到的无辜损失却无法得到全额赔偿，这是有失公平的"。