作者｜刘天虹，南京市中级人民法院

来源｜公众号：南京市中级人民法院(微信号njszjrmfy)

随着我国经济社会持续高速发展，企业和个人财富积累呈现出数量迅速增长、规模日渐扩大的趋势，推动了民间投融资市场的繁荣发展。但是，国家法律、行业自治等制度性规范的严重缺失、滞后与民间投融资的盲目冲动、无序发展之间矛盾突出，导致繁荣的民间借贷市场中存在较大的风险隐患，一些不法分子利用法律制度、行业规范的漏洞进行非法集资，向不特定社会公众非法吸收存款甚至骗取资金，严重损害了群众合法权益，扰乱了正常金融秩序，影响了社会和谐稳定。人民法院在审理非法集资刑事案件中发现，非法集资通常与民间借贷紧密关联，刑事法律关系往往与民事法律关系相互交织，其中最为突出的就是涉非法集资犯罪的民事合同效力认定问题，受集资参与人最大限度挽回“投资损失”诉求博弈，以及地方党委政府维护稳定工作压力的双重影响，问题类型复杂，处理难度较大，考验实务者的司法能力和司法智慧。

一、问题类型梳理

笔者就南京地区法院在审理非法集资刑事案件中遇到的涉犯罪民事合同效力问题进行梳理，根据刑事案件类型、合同内容和当事人之间的关系，将该问题分为以下几种情形：

1.集资参与人以现金参与集资，集资人被认定构成非法吸收公众存款罪，其与集资参与人签订的民间借贷合同是否有效。

2.集资参与人以现金参与集资，集资人被认定构成集资诈骗罪，其与集资参与人签订的民间借贷合同是否有效。

3.集资参与人以自有房产作抵押，向银行或职业放贷公司借款，并以自己名义将借得款项参与集资，后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

4.集资人与集资参与人约定，集资参与人以自有房产作抵押，向银行或职业放贷公司借款，借得款项作为集资参与人参与集资的款项，集资人除了支付其与集资参与人约定的资金使用利息外，还替集资参与人支付银行、职业放贷公司的利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

5.集资人与集资参与人约定，由集资参与人将自有房产的产权证等相关证明文件交给集资人，集资人以自己名义向银行或职业放贷公司借款，并以集资参与人的房产作抵押，借得款项作为集资参与人参与集资的款项，集资人除了支付其与集资参与人约定的资金使用利息外，还替集资参与人支付银行、职业放贷公司的利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

6.集资人与集资参与人约定，集资参与人将自有房产过户给集资人，集资人以该房产作抵押向银行或职业放贷公司借款，集资人向集资参与人以及银行、职业放贷公司支付相应利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的房屋买卖合同、民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

7.集资人与集资参与人约定，集资参与人以自有房产为集资人向银行或职业放贷公司借款作担保，集资人以集资参与人为其担保的借款额度为集资款项，向集资参与人支付相应利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

8.集资人在与他人的担保借款中，担保人要求集资人提供反担保，于是集资人与集资参与人约定，集资参与人以自有房产为集资人的上述担保借款提供反担保，集资人以集资参与人反担保的债权额为集资款项，向集资参与人支付利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，双方签订的民间借贷合同、房产抵押合同是否有效。

9.集资参与人A向集资人提出，其出借资金的前提是集资人必须提供房产抵押;集资人遂向集资参与人B提出，B以自有房产为集资人与A的借款作抵押，集资人以抵押款额为集资款项，向B支付利息。后集资人被认定构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，集资人与A、B签订民间借贷合同、A与B签订的房产抵押合同是否有效。

二、涉经济犯罪合同效力认定的争议观点

目前，关于涉经济犯罪合同效力认定的观点主要有以下几种：

第一种观点，绝对无效。即认为刑法属于强制性法律规范，集资人的借款行为在刑事上构成犯罪，触犯了刑法规定，必然也符合合同法第五十二条无效合同的情形，应认定合同无效。如江苏省高级人民法院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。

第二种观点，相对无效。集资人的借款行为在刑事上犯罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。

第三种观点，区分情况认定。浙江省高级人民法院认为，被告人已因同一法律事实被生效刑事判决认定为犯罪，且民事纠纷案件与刑事案件主体一致，当事人之间的合同效力不宜一概而论。第一，刑事判决生效在前、民事判决作出在后的，如讼争的民间借贷已被认定为属于犯罪事实的，为避免刑民判决发生矛盾冲突，在民事诉讼中一般宜认定借贷合同无效。第二，民事判决生效在前、刑事判决作出在后的，宜以“刑民并行”的方式维护生效民事判决的既判力。第三，刑民主体不一致的情况下，被告人的刑事犯罪事实与借款人的民事借款事实并不重合，犯罪行为与合同行为也不重合，合同并不必然无效。第四，对构成集资诈骗的民间借贷合同，可考虑认定其为可撤销合同，赋予受欺诈方撤销权，以认定借贷合同有效与否。安徽省高级人民法院认为，主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。江苏省高级人民法院雷新勇认为，经济犯罪是否能直接决定合同效力，应当根据相关经济犯罪中犯罪分子订立合同的目的即犯罪目的有所区分，如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思是非法占有他人财物的，则其为达此目的而采取的合同行为在民事法律上应确认为无效，合同诈骗、集资诈骗即属此类;如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思并非非法占有他人财物，而只是因其与相对人的交易行为触犯了相关法律、行政法规限制性或禁止性规定的，则应根据合同法关于合同效力的法律条款来认定双方交易行为的效力，非法吸收公众存款罪即属此类。

值得注意的是，《最高人民法院公报》2011年第11期发布的公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，明确了“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”在该案中，一审、二审法院均判决认定在行为人构成非法吸收公众存款罪的情况下，行为人与合同相对人签订的民间借贷合同有效。

但是，最高人民法院目前正在起草的《关于在审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称“最高法院征求意见稿”)中，仅就“行为人构成合同诈骗罪，其与合同相对人签订的民事合同的效力问题”作出规定，为对行为人构成非法吸收公众存款罪情况下民事合同效力问题如何处理未作出规定，且在征求意见稿中，对上述行为人构成合同诈骗罪情况下民事合同效力问题的处理有三种方案：

方案一，“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情况予以认定：(一)合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，案件存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形的，应当依法认定该合同无效;(二)合同相对人向人民法院提起民事诉讼，主张合同系受欺诈而签订，请求变更或撤销合同，案件不具有合同法第五十二条规定的合同无效情形，且符合合同法第五十四条、第五十五条规定的，人民法院应予支持;(三)合同相对人未提起合同变更或者撤销之诉，主张合同有效，案件不具有合同法第五十二条规定的合同无效情形的，人民法院应予支持。”

方案二，“只要行为人被人民法院以诈骗罪定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认为无效。”

方案三，“行为人被人民法院以诈骗罪定罪处罚后，对行为人与合同相对人订立的合同不因行为人被判处刑罚而认定无效。但合同相对人可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，向人民法院提起变更或撤销之诉。”

由此可见，最高人民法院对涉经济犯罪合同效力的问题仍然存在较大分歧，尚未形成一致意见，但至少可以肯定的是，最高人民法院对那种不分具体情况，只要行为人构成犯罪即认定民事合同无效的观点是不认可的。

三、涉非法集资犯罪的民事合同效力认定原则

笔者认为，对于涉非法集资犯罪民间借贷、担保合同效力的认定，应当具体情况具体分析，不能简单地将刑事判决的结果作为认定合同效力的唯一、绝对依据，在实践中应当把握以下几个原则：

第一，各自职权原则。刑事审判的主要任务是在查明被告人犯罪事实的基础上对其定罪量刑，民事审判的主要任务是在厘清原、被告双方法律关系的基础上对原告的诉讼请求作出是否支持的判决，二者职权的范围、内容、目的各有不同，刑事审判与民事审判应当相互兼顾，但不能代替包办。在刑事审判中，法院无主动审查涉犯罪民事合同效力的职权，集资参与人也无申请法院认定相关合同效力的程序途径，因此，刑事审判应仅就涉犯罪民事合同的签订、履行情况进行查明并在事实认定中作客观表述，不应就合同效力问题作出认定。集资参与人若对相关合同效力问题有异议，可另行提起民事诉讼。

第二，当事人选择原则。集资参与人就涉非法集资犯罪民事合同的效力问题另行提起民事诉讼，当事人自己对诉讼请求的内容有选择权，其可以请求认定合同有效，可以请求认定合同无效，亦可以请求撤销、变更合同，法院不能依职权直接判定合同无效。

第三，依据民法判断原则。集资人的非法集资行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，不是认定相关民事合同效力的当然依据，认定一个合同的效力问题，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十五条及其他相关民事法律的规定，从有效合同的三个要件来考察，一是行为人是否具有相应的民事行为能力，二是意思表示是否真实，三是是否违反法律或者社会公共利益。

第四，行为当时判断原则。判断一个合同的效力，应当以合同双方当事人签订合同当时的主观心理状态和客观行为表现作为判断依据，而不是以事后的状态作为认定标准。如，集资人与集资参与人签订民间借贷合同时双方对款项出借均为真实意思表示，且无违反法律、行政法规强制性规定的情形，不能以事后集资人向更多集资参与人借款构成非法吸收公众存款罪而认定上述民间借贷合同因违反国家金融管理法律规定而无效。

四、涉非法集资犯罪的民事合同效力认定的具体规则

关于问题1

笔者倾向于认可最高人民法院公报案例的观点，理由如下：第一，民间借贷合同的签订是集资人真实意思的表示。集资人构成非法吸收公众存款罪，主观方面表现为明知向社会公众吸收资金的行为违反国家金融管理法律规定，会导致国家金融管理秩序受到损害的后果，而积极追求这种后果发生的主观心理状态。但是，集资人与每一个集资参与人签订民间借贷合同时，主观上是基于使用资金的目的，借款并按期还本付息是集资人的真实意思。第二，民间借贷合同未违反《合同法》第五十二条的规定。非法吸收公众存款罪是集资人向社会公众吸收资金，即若干个民间借贷行为的总和才构成犯罪，上述犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。从每个民间借贷合同签订的当时来看，该合同并非“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”或者“违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，在此种情况下，民间借贷合同并不因集资人构成非法吸收公众存款罪而一律无效。合同效力的认定应当由集资参与人依其个人的意愿，向有管辖权的法院提起民事诉讼，或主张有效、继续履行合同，或主张无效，或主张可撤销、可变更，由相关受案法院根据《合同法》及相关民法规定作出判断，而结论也并非唯一。

由此带来两个问题：一是非法吸收公众存款刑事案件中，集资参与人是否为被害人;二是非法吸收公众存款刑事案件中，法院是否应适用《刑法》第六十四条，判决责令被告人将集资所得款项退赔给集资参与人。

对于第一个问题，实践中有正反两种观点，甚至有观点认为集资参与人与集资人的行为性质相同，均破坏了国家金融管理秩序，只是法律未将将其定义为犯罪。笔者认为，刑事被害人是指人身权利、财产权利或者其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。在非法吸收公众存款案中，集资人的犯罪行为表现为违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准向社会公众吸收资金的行为，该行为本身不产生集资参与人集资款受到损失的直接后果。导致集资参与人集资款遭受损失的直接原因是集资人非法吸收公众存款的犯罪行为完成之后，其在正常生产经营过程中由于经营不善、经济形势发生变化等客观原因。因此，非法吸收公众存款刑事案件中，集资参与人并非被害人。

对于第二个问题，实践中的惯常做法是引用《刑法》第六十四条，在判决主文第二项中明确“责令被告人XXX退出违法所得，按比例返还给被害人”。这种裁判方式是建立在认定非法吸收公众存款案中集资款是违法所得、集资人与集资参与人之间民间借贷合同自始无效作出的前提之上，但根据上文的结论，非法吸收公众存款案中的民间借贷合同并非因集资人构成非法吸收公众存款罪而一概无效。而在合同当事人(集资参与人)未主张权利、表明诉求的情况下，刑事判决径行认定所有民间借贷合同一律无效，并强行要求合同另一方当事人返还财产，实际上是侵犯了合同双方当事人民事实体和程序权利，实为不妥。因此，对于非法吸收公众存款刑事案件，法院刑事判决应当仅对作为被告人的集资人定罪量刑，不应对涉案财物的处置作出结论，集资参与人对合同效力、财产返还提出异议的，应告知其另行提起民事诉讼。至于实践中此类民事诉讼的处理，可参考集团诉讼的方式进行，本文不再赘述。

关于问题2

笔者赞成最高法院征求意见稿的第二种方案，即合同无效。理由如下：第一，集资人构成集资诈骗罪，表明法院已经认定其主观上具有非法占有集资款的目的，因此其在与集资参与人签订民间借贷合同时，内心的真实意思并非是借款并按期还本付息，而是非法占有集资参与人的财产。因此，按照合同双方的真实意思，并未达成一致，不符合合同成立的基本要件。第二，集资人以非法占有为目的，与集资参与人签订的民间借贷合同，属于以合法形式掩盖非法目的，符合《合同法》第五十二条的规定，应当认定合同无效。第三，集资人构成集资诈骗罪，按照《刑法》第六十四条的规定，应当向集资参与人(被害人)返还财产，而返还财产的前提是认定民间借贷合同无效，最高法院征求意见稿的第一、三种方案会使在先的刑事判决与在后的民事判决产生冲突，不尽合理。第四，如果集资参与人以民间借贷纠纷起诉集资人的民事案件判决在前，集资人构成集资诈骗罪的刑事判决在后，那么刑事判决应当径行对在先的民事判决进行纠正，而不应当基于维护民事判决既判力的考虑认定合同有效，否则会造成刑、民判决的冲突，以及判决执行的困难。

关于问题3

笔者认为，(1)集资人若构成非法吸收公众存款罪，相关民间借贷合同、房产抵押合同的效力不受刑事判决的影响，由合同当事人通过民事诉讼途径主张权利。(2)集资人若构成集资诈骗罪，则①集资人与集资参与人之间的民间借贷合同无效;②银行或职业放贷公司与集资参与人签订的民间借贷合同、房产抵押合同与集资人的集资诈骗犯罪无关，相关合同效力由合同当事人通过民事诉讼途径主张权利。

关于问题4

笔者认为，问题4与问题3的区别在于集资人替集资参与人支付本应由集资参与人支付给银行或职业放贷公司的利息，上述行为是集资人与集资参与人对集资款使用成本即利息的约定，不影响相关合同效力的认定，认定标准同问题3。

关于问题5

笔者认为，(1)集资人向银行借款，集资参与人作担保的情形。首先，因为银行不属于非法集资犯罪的犯罪对象，所以集资人与银行签订的贷款合同不受集资人构成犯罪的影响，如无其他影响合同效力的情形，应当认定有效。其次，①若集资人构成非法吸收公众存款罪，由于集资人不存在虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为，则集资参与人与银行签订的房产抵押合同亦不受集资人构成犯罪的影响，如无其他影响合同效力的情形，亦应认定有效;②若集资人构成集资诈骗罪，可以认定集资人通过使用诈骗手段使集资参与人提供房产担保，在该情况下集资参与人与银行签订的房产抵押合同为受第三人欺诈订立的合同，合同效力取决于银行是否善意，即银行对集资人虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段是否知情，若银行知情，则合同属于恶意串通，损害第三人利益，应当认定无效;若银行不知情，则应当保护善意第三人的利益，应当认定合同有效。(2)集资人向职业放贷公司借款，集资参与人作担保的情形。①若集资人构成非法吸收公众存款罪，则集资人与职业放贷公司签订的民间借贷合同、集资参与人与职业放贷公司签订的房产抵押合同的效力均不受集资人构成犯罪的影响，如无其他影响合同效力的情形，均应认定有效;②若集资人构成集资诈骗罪，a.集资人对职业放贷公司使用诈骗手段，即职业放贷公司是因集资人的诈骗而借款的情况下，集资人与职业放贷公司签订的民间借贷合同因集资人构成犯罪而无效，集资参与人与职业放贷公司签订的房产抵押合同作为从合同亦无效，集资参与人为集资人与职业放贷公司的借贷合同提供有偿担保，存在过错，应当根据最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，承担相应民事责任;b.集资人未对职业放贷公司使用诈骗手段，即职业放贷公司并非因为被集资人诈骗而借款的情况下，集资人与职业放贷公司签订的民间借贷合同效力不受集资人构成犯罪的影响，如无其他影响合同效力的情形，借贷合同有效，集资参与人与职业放贷公司签订的房产抵押合同属于受第三人(集资人)欺诈订立的合同，合同效力的认定同上。

关于问题6

笔者认为，该问题的本质是集资人向银行或职业放贷公司借款，由集资参与人作担保，认定思路同问题5。

关于问题7

笔者认为，(1)若集资人构成非法吸收公众存款罪，集资人与集资参与人签订的房屋买卖合同是双方真实意思的表示，且不属于恶意串通损害国家、集体或第三人利益，也不属于以合法形式掩盖非法目的的情形，合同应当有效;其后集资人与银行或职业放贷公司签订的借贷合同、房产抵押合同如不存在其他影响合同效力的情况，均应认定有效;(2)若集资人构成集资诈骗罪，集资参与人与集资人签订房屋买卖合同是在集资参与人受到集资人诈骗的情况下签订的，应当认定无效，但物权变动已经发生，且其后标的房产又作为抵押物设定了抵押，应当维护市场交易安全和善意第三人的利益，即房屋买卖合同无效，房屋产权转让的行为有效;其后集资人与银行或职业放贷公司签订的借贷合同、房产抵押合同效力的认定，取决于集资人是否对银行或职业放贷公司使用诈骗手段，若未采取诈骗手段，则相关合同有效;若采取了诈骗手段，则因集资人提供了有效抵押物，可在合同相对人申请的情况下，认定为可撤销、可变更合同。

关于问题8

笔者认为，(1)若集资人构成非法吸收公众存款罪，集资人与集资参与人签订的民间借贷合同实际上是关于集资参与人提供有偿担保的合同，虽名实不符，但系双方真实意思的表示，如无其他影响合同效力的情形，应当认定有效;其后集资参与人与担保人签订的反担保合同亦系双方真实意思的表示，如无其他影响合同效力的情形，亦应认定有效;(2)若集资人构成集资诈骗罪，则集资参与人因受诈骗签订的民间借贷合同无效，其与担保人签订的反担保合同属于受第三人欺诈签订的合同，合同效力取决于担保人是否善意，若担保人对集资人的诈骗行为不知情，则反担保合同有效;若担保人明知集资人是采取诈骗手段欺骗集资参与人提供反担保，则反担保合同无效。

关于问题9

笔者认为，(1)若集资人构成非法吸收公众存款罪，集资人与A、B签订民间借贷合同、A与B签订的房产抵押合同不因集资人构成犯罪而受影响;(2)若集资人构成集资诈骗罪，集资人与A、B签订民间借贷合同因集资人的诈骗而无效，A与B签订的房产抵押合同是在B受到集资人诈骗的情况下签订的，属于因第三人欺诈而订立的合同，合同效力取决于A是否善意，若A明知B是因受集资人欺骗而签订合同，则房产抵押合同无效;若A对B受集资人欺骗而签订合同不知情，则房产抵押合同有效。