怀抱中国梦的中国立法者和民法学者，他们的内心深处是平常心？还是雄心？还是野心？此次民法典编纂倒是一块试金石。

来源：凤凰播报 文 | 王涌

中国政法大学民商经济法学院 教授

自1998年最后一次民法典编纂搁浅，中国民法学者编纂民法典的雄心渐渐平息，几乎已经忘却这依然是他们不可推卸的一项历史使命。十八届四中全会决议明确宣示要制定中国民法典，自清末以来的中国民法典之梦又被点燃。

其实，虽无民法典，但中国的民法已经蔚然大观。在过去三十年中陆续颁布的《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》已经构成一部民法典全部要素。如果立法者偷懒的话，将它们装订在一起，赋予“民法典”之名，也无不可。但中国民法学者的雄心显然不屑于此。

民法典是一项神圣的事业，不仅是政治意义上的，也是哲学意义上的。

中世纪之后，第一位提出民法典理念的人不是政治家拿破仑，而是数学家、哲学家莱布尼茨。他受到牛顿力学伟大成就的激励，相信人的理性既可以认识物理世界，也可以认识人类社会，人的理性有能力创造一部法典，为人类社会的全部社会关系的矛盾找到答案，只需发现一些基本的公理，然后，像欧几里得几何学那样推理，就可以获得全部法律规则。莱布尼茨的民法典理念与他的二进制是一样伟大的贡献。

拿破仑是第一位将民法典理念付诸实践的政治家，他因此流芳百世。虽然他建立的帝国和军队早已烟消云散，但他于1804年制订的《拿破仑民法典》却依然活在当代法国，乃至其他国家。

德国人在民法典编纂上更具有天赋，《德国民法典》比《法国民法典》（《拿破仑民法典》）晚了近百年，1896年才颁布，却在整个20世纪遥遥领先。德国民法学家承继康德和黑格尔的思辨力，创造了许多民法概念，如法律行为、法人等，统领整个法典，学问高深莫测。

民法典的出现，对人类的伦理思维影响甚大。人民告别了朴素的直觉式的是非判断方式，把是非判断交给了概念，有民法典在手，仿佛有了一台伦理是非的计算器。其实，多少有点异化，但符合世俗世界理性化的进程。

日本是第一个制定民法典的亚洲国家。庞然大物的大清帝国在鸦片战争中的失败吓坏了日本人，日本人在东京湾填造了许多沙洲，也未能抵挡住美国军人佩里的军舰。

日本开始立宪和修法。明治天皇邀请法国法学家布瓦索纳德（Gustave Boissonade）为日本起草了民法典。在靖国神社附近现在还有一座大厦，就是以布瓦索纳德命名的，以示日本人对他的感谢。他还曾作为明治天皇的法律顾问参与中日甲午谈判有功，获得5000万日元的打赏，名利双收。

但是，他的法国版的日本民法典草案，因为忽视日本的习惯和风俗，而被日本学者诟病，之后，由东京帝国大学的三位教授穗积陈重、富丼政章、梅谦次郎等，起草了日本民法典。

其中，梅谦次郎对中国影响最大，他担任法政大学的校长，培养了陈天华、汪精卫、宋教仁、胡汉民、沈钧儒等一批青年革命家和法学家。梅谦次郎还应清政府的邀请，派自己的学生松冈义正帮助起草《大清民律》。当然，清政府起草《大清民律》的直接政治动因，与当年的日本一样屈辱，是为了废除“领事裁判权”，收回“治外法权”。

独立制定民法典是一国民法学者自尊心的体现，当年，东京帝国大学的宪法教授穗积八束批评法国版的日本旧民法典草案，直接的后果，就是他的哥哥穗积陈重担纲起草日本新民法典草案，兄弟俩的配合真是天衣无缝。虽然日本新民法典草案也基本仿抄德国民法典第一草案，但是，毕竟是日本人自己抄的。

清末国力贫弱，法学学术尚未开化，民法典编纂自然依赖日本学者，但国民党的《中华民国民法典》的制定完全由中国学者独立完成，史尚宽等五人起草小组成员以及顾问王宠惠都是当时的大法学家。这部优良的法典后来被赶到小岛上苟且偷生了。

新中国历史上编纂民法典的最好时机是中共建国初，因为有《苏联民法典》作榜样，况且大国初创，尚是一张白纸，可任意涂画。1954年，毛泽东的政治宿敌王明领衔起草《中华人民共和国民法典》，结合中国民事习惯调查和苏联民法的经验，完成草稿，但最终夭折。

据王明的夫人孟庆树的回忆：“可惜除了婚姻法得以确认公布外，民法典等其他各种法案都未能确定，这里主要原因是毛泽东反对法律，毛说：‘各种法规都是束缚手足的东西’。”

之后，在1962年、1979年、1998年，新中国还三次起草民法典，均未成功。眼前是第五次民法典编纂的尝试，它的时代背景和深层问题，需要认真审视。

法典具有全面涵盖性和体系性，但现在，在许多民法典国家，由于单行法的增多，除了消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法等，还有关于特别类型的法人的单行法、金融领域发展起来的特别担保类型的单行法等，加之法官造法，多如牛毛，导致法典被架空，法典体系龟裂。

民事案件的裁决更多的是适用单行法，而不是民法典，民法典成为一部“剩余法”（residual law）。这就是1978年意大利学者那达林若·伊尔蒂教授（Natalio Irti）提出的所谓的“解法典化”（decodification）现象。

民法典历经沧桑，结构与内容显得陈旧而空泛，如同一座老宅，横梁和立柱都得换了，无法修补，许多国家重新编纂民法典，此为“再法典化（recodification）”现象。例如荷兰于1992年施行的新民法典、加拿大魁北克省的1994年民法典。

在其他国家已经开始尝试“再法典化”时，中国却刚刚开始编纂民法典，应如何定位我们的任务？

如果将此次编纂仅仅视为20世纪未竟事业的圆梦，那就非常简单，汇编即可，略略增删，这就是平常心。

如果是将21世纪各国所正在尝试的“再法典化”作为背景，参与合唱和竞争，力图创新，那就是雄心。

用时间维度来表达，那就是，我们是要编纂一部20世纪的民法典，还是编纂一部21世纪的民法典？

当然，对于再法典化，并非所有国家都雄心勃勃，法国人似乎是无信心了。法国的法典编纂委员会在最近的报告中说：“起草新法典的时代可能已经终结了”，她给出的理由很奇怪，因为“这是一个电子技术的时代”。

罗马法时代，查士丁尼大帝编纂《国法大全》是为了解决法的易得性和易读性。现在，电子技术就可以解决法的易得性和易读性问题。法国有著名的“大老子（Dalloz）法律电子数据库”，被法国人誉为是他们的真正的活法典。有了“大老子”，一切法源尽在屏上，编排有序，交互查询，清晰可读，还需要新民法典吗？

但法国不是中国，法国的问题是“再法典化”，中国的问题是“法典化”，中国立法者应利用后发优势，通过“法典化”一并解决“再法典化”问题，既然要折腾，那就一劳永逸。

此次中国民法典编纂应是一次创新，它应是一次怎样的创新呢？

首要问题是，我们需要一部多大的民法典？英国哲学家边沁鼓吹万全法（Pannomion），法典应包容一切，但他的意图是为了解构神秘的普通法，让法在人民面前透明化。但在电子化时代，法典无须大，大并非伟大，“好大的法典”并非“大好的法典”。民法典需要将知识产权法、婚姻家庭法，以及各类民法单行法一并吸入体内吗？学者需要找到一条黄金分割线，以丈量和确定民法典的体型与体量。

其次，即使用20世纪的民法典的内容标准来衡量现行中国民法，中国民法体系依然存在空白和混乱，例如实践中杂乱的法人制度，缺乏“顶层设计”。应借助民法典编纂之际，整理并改革中国的法人制度。再如，中国无商法典，但商事交易的一般问题需在民法典中有一席之地。

再者，关于法典的抽象化问题。荷兰新民法典新增了财产法总编，中国民法典需要吗？虽应摒弃“为了抽象而抽象”的抽筋式立法，但抽象化最显示法典的品质，它是民法成长的种子，中国民法学者有雄心制造一批抽象化的种子吗？

如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。

今天已经不是拿破仑的时代了，民法的宪法功能的时代早已过去，民法典的社会功能在过去半个世纪中，实质上是在被压缩，因为大量财产是通过公法创制和分配的，民法典被严重边缘化了，但在中国，在宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。

可能增设的具有宪法意义的条款是关于土地制度，集体土地流转正在试验中，其经验如在民法典中固定，将实质突破传统的集体土地所有制的内核。当然，还有其他可写入民法典的宪法性的条款。如果中国民法学者能将民法典起草成“半部宪法”，这将是21世纪立法史上的绝唱。

我们期待一个伟大的民法典在中国诞生，但我们也应当清醒地认识到：即使编出一个精良的民法典，它也是不能解决法律规则的及时供应问题的，民法必将依赖法官的判例法才能成长。

民法典与判例法的关系，正如鸟之两翼，车之双轮。民法典打好框架，然后让判例法疯狂地生长。所以，在中国，制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事，后者甚至更加重要。

民法典的成长离不开判例法，而民法典的保护则离不开宪法。行政法规和地方法规对民法典的侵蚀，将是严重而迫切的问题。

修改后的《立法法》授权284个设区市立法权，地方立法增多，违宪或架空民法典的现象将成为“新常态”，所以，设立违宪审查机制，才能保护以法典为核心的法的统一性，否则，中国民法典将面临真正的“解法典化”问题。

应如何编纂中国民法典？是修修补补打一个包算了；还是搞一点中国特色，在世界民法典的花园里增加一朵奇葩；还是声东击西，夹一点宪法意蕴的条款，让民法典成为“民权典”。怀抱“中国梦”的中国立法者和民法学者，他们的内心深处是平常心？还是雄心？还是野心？此次民法典编纂倒是一块试金石。