两办（中办和国办）不久前以文件方式，部署四中全会各项任务，其中一项，即为授意全国人大常委会法工委负责协调民法典编纂任务，并责成最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会五家作为具体支撑。这一部署立即使得民法典编纂机构神经立马调动起来。

文 | 龙卫球

来源 | 龙卫球的法律博客——“龙卫球的军督拾零”

近日，从微信渠道浏览了一下某个“民法典编纂”机制快速之间所拟制的一个民法总则建议稿（征求意见稿）。由于时间关系，我对于其中条文还没有做展开阅读，只是随眼看了看。

但其第一条还是立即就引起我的一些忧虑。该条表述说，系“依据宪法，制定本法”。这使得我产生了有关民法和宪法关系的“视角联想”。近些年，我国几乎所有的民事立法，都喜欢在第一条加上“依据宪法，制定本法”的字样。但是，这种做法，又都在不同程度遭到包括我在内的一些民法学者的非议。这一次又是“既见君子，胡得不思”，我于是就立即再次产生了评论商榷的愿望。

因为，民法典（或民法总则）应不应该加上“依据宪法，制定本法”的字样，这里涉及到一个关于民法与宪法关系的重大辨析问题，不可不加以明察。

单纯从立法权及其机制来讲，今天中国的任何民事立法，都应该说是“依据宪法”来制定的。我国现行宪法也明确规定了，民法这样的基本法律，乃属于全国人大的立法权事项。在这种意义上，可以说，应该由全国人大依据宪法赋予的此项立法权及其运行规定（包括依据《立法法》相关规定）来制定或编纂民法典，如此可谓立法行为正当。

如果拟制建议稿第一条“依据宪法，制定本法”，本来就是这个意思的话，似乎不应该有什么问题。因为，这种表达符合了我国民事立法必须遵守现行宪法关于全国人大立法权和立法程序的明确规定嘛！在这个意义上来说，在民事立法中写上一句“依据宪法制定本法”，其意义通其量是表明立法主体正当、立法权有据而已。

但是，要是这样，就该把话写得更详细一些，应为“全国人民代表大会依据宪法**条制定本法”，这样一看就一目了然没有其他歧义了。

但如果是这种情况，完全可以不写。原因有二：其一，民法应由全国人大依据宪法立法权来制定，本身是一个立法要求问题。宪法里面已经要求了。你在民法典或者重要民事法中写一遍，只能算是一个重复表达而已，或者最多算是在语言上表现了一次立法机关对于宪法的尊重而已。其二，民法实际上是不是按照宪法规定的立法权和程序制定的，是一个事实问题，如果存在立法权和立法程序的违反，你写了也无济于事，该说你违宪，你还是违宪。

现在写了，而且写得是会引起歧义可能的“依据宪法，制定本法”字样，这就会带来一个十分严重的本不应该有的后果。即，在民法和宪法的实际关系上，势必导致一种后果很严重的理解错位的可能：人们可能说，从字面上看，这里的意思是指，民法不仅在立法制定权依据上，也在所有内容依据上，都必须以有明确的宪法规定为授权依据，否则就属于没有依据宪法而制定本法。

由此推论，凡是现行宪法没有对于民事权利做出实际赋予的地方，就不应该有民事规范的空间。当然，更毋庸说，宪法除了对于民法内容构成积极限制外，更要构成一种消极限制，比如早年就有人提到，现行宪法里面一直有“社会主义公共财产神圣”的提法，既然说民法必须依据宪法而制定，那么就意味着民法（物权法）必须以此为服从准据，如有逾越（例如物权平等的规定）即为违宪。大家应该还记得2005年制定物权法时的那场争论吧。按照这样的观点，民法典必须依据宪法而制定，意味着应该在积极和消极的方面都受到宪法实质依据的限定，否则就是违宪。

在这里，“依据宪法，制定本法”的写法，就立即带来了对民事立法的“宪法依据”的全方位限定问题。如果坚持要在民法上写上“依据宪法，制定本法”的字样，在这种全方位限定的意义上，就意味着会导致这样一种有关民法和宪法关系的荒谬解释：民事立法需要逐条地经过“宪法依据”检测，无论是哪些条款，都必须接受既符合宪法积极授权又不触犯宪法消极限制的双重检验。

那么，我们真的是这种意图吗？

民法上真的需要积极“依据宪法”吗？

民法规定必须以宪法明确授权为依据吗？

民法历史其实已经清楚地回答了这个问题：根本不需要！

历史上的事实，是民法在前，宪法在后，是民法促成的市民社会，发育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民夺权的所谓“宪法”。宪法本身是一个历史很短暂的高级法，在它作为成文法也好、不成文法也好的真正宪法（以宪法至上作为自身定位，但以奉行民主和自由政治作为宪法原则）之前的很多岁月，民法无论作为制定法、习惯法还是判例法，早就以自己独立的方式，自己发生、自己发展着。

换言之，宪法是在民法之后新发展出来的所谓高级法，尽管叫做高级法，也只是限于所谓公法上面的高级法，在私法社会它从来就没有真正高级过什么。

宪法出场之后，在其与民法的关系上，其实主要是甘当私法世界以外的一只应声虫。从人类的私法经验来看，民法从来就不需要也不会打算，在私权的扩展和保护方面，对历史迟到的“宪法”去乞讨什么依据。宪法作为立法的实质依据，从其产生起，只在有关公法、政治权利立法事项的范围显见了其现身的机会和必要。

正因为此，作为近代民法典的代表--《法国民法典》，它在1804年以制定法系统名义出世之际，特别彰显了民法不证自明的立法原理，即，它虽然采取了法典化制定法的形式，但在自始至终都没有宣布自己需要任何什么依据。《法国民法典》一如既往的民法，在制定依据上遵循了一种来自遥远的传统——一种自我即可加持的自明之理，即那些牢牢扎根于市民社会的理念。所以，民法典从制定的角度来说，它自己就是一种高级法，根本无需以任何其他什么现实的高级法作为自己的依据。在当时，法国人把这样的民法典的市民社会理念依据，甚至提到了天赋人权高度。这和近代宪法的依据定位几乎是同样的，是一藤两瓜。只是，民法结在前，宪法结在后。

这种在民法中以先天罡气为依据的做法，一直作为传统维持在后世的主要民法典之中，包括著名的《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等等，都毫无例外地没有去做什么制定依据的宣示，都显示了民法典在内容依据上的一种浑然天成的姿态。

或许是担心有人不太明白这个道理，《法国民法典》专门在第七条宣示了一条被后世归结为“公私权（法）相互独立”的法律原则，特别值得我们品味。该条称，“(民事）权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之"，1889年又略加修改为，"民事权利的行使，与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的"。这是什么意思呢？这是在强调民事权利与政治权利在根本上的相互独立。这一条被法国学理的释义是：必须坚持公私权（公私法）相互独立，坚持二者各有依据，为此二者不互相依赖，也不互相影响，民事权利以民法（私法）为依据，政治权利（公民的资格、选举权）则以宪法与选举法（公法）为依据。民事权利所依据的私法，因为自身在依据上具有不证自明的区隔性，甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰，包括被剥夺公权（政治权利）的人仍可享有并行使其民事权利。

可见，民事立法或者民法典中，该不该写上“依据宪法，制定本法”，实为兹事体大，而不可不慎。如果不仔细考虑，就轻率地在即将编纂制定的民法典中写上这八个字，可能会使得我们的民法从此陷入所谓全方位“宪法依据” 陷阱，由此则势必要与自身自证其理的伟大历史传统永别了矣。真如此，岂不可叹乎！