任重远：征税权上收立法权下放 立法法真大修吗？

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作者：南方周末… 文章来源：南方周末 共识网
来源:南方周末作者:任重远


“管法的法”是否管用，关键在于人大对立法的实际主导权，尤其是备案审查、公民参与等制度应得到有效落实。此外，司法审查或不可缺。



　 　原标题：


任重远：立法法真的是在“大修”吗？

《征税权上收，立法权下放 立法法小修，有无大变化》



　 　立法法施行15年来首次修订，“放”“收”并行：下放地方立法权，收回税收立法权，对部门立法和地方立法均作出了更明确的限定。

　　“管法的法”是否管用，关键在于人大对立法的实际主导权，尤其是备案审查、公民参与等制度应得到有效落实。此外，司法审查或不可缺。

　　在立法法修正案草案提交大会审议的最后关头，因为措辞的修改，“税收法定原则”这么个专业的词，突然走红。

　　2014年12月全国人大常委会的二审稿是这么表述的，“税种、纳税人、征税对象、计税依据、税率和税收征收管理等税收基本制度”只能制定法律。

　　2015年3月8日，全国人大代表们拿到的上会版本变成了，“税种的开征、停征，和税收征收管理的基本制度”只能制定法律。

　　这引发了人大代表、政协委员、学者和舆论的争议，他们呼吁回到原来的表述。

　　因此略受冷落的是地方立法权条款——这次修法以后，全国284个设区的市都将拥有制定法规的权力，在法律效力上，甚至高过国务院各部委制定的部门规章。在很多专家看来，这一条的实际影响可能更大。

　　“必须回到原来的表述”

　　3月9日，全国人大常委会法工委副主任郑淑娜出来回应：税种包括纳税人、征税对象、计税依据和税率这些基本要素，如果需要国务院和地方根据实际情况进行调整，一定会在税法当中做出明确的授权。

　　“这只是个发言人的回应，不算数的，必须在立法上回到原来的表述。”北京大学法学院教授、中国财税法学研究会会长刘剑文认为，税收法定必须做到基本要素法定、明确和程序合法，抽象的税种不能涵盖上述基本要素。

　　赵冬苓、许为刚、袁江华、陈泽民等全国人大代表在会议讨论和接受媒体采访时也纷纷表达担心：新的表述很笼统，留下任意解释的空间——政府任意调整税率的行为还可能发生。

　　目前，中国共有18种税，除个人所得税、企业所得税和车船税由全国人大立法征收外，其余15种，包括增值税、房产税、营业税和土地增值税等，都通过国务院的暂行条例征收。

　　其历史背景是，改革开放之初，为了重建计划经济时期几乎被完全取消的税制，1984和1985年，全国人大先后两次授权国务院“在体制改革期间”可以制定税收条例。

　　然而30年过去了，这一特殊时期的授权一直没有收回。像增值税、营业税、消费税等都是依据1993年通过的暂行条例开征，暂行了20年还在暂行。

　　“很多税依据的暂行条例在推出前没经过听证，一个通知发出去就开征了。去年国家税收已经突破10万亿，当前形势下，应该把收税权收回到人大。”全国人大代表赵冬苓说。

　　2013年和2014年，赵冬苓连续两年提出相关议案。这位影视剧编剧对征税深有感触，源于2013年的“国五条”，对转让非五年内唯一住房的收入征收20%的所得税，一些夫妻为了避税选择假离婚。“我当时就觉得这个税应该不对，不然为什么大家那么痛苦呢?”

　　全国人大代表、三全集团董事长陈泽民曾列席去年12月人大常委会第二稿的讨论。他提到，很多税成了市场调节的手段，比如，随着国际油价的下降，有关单位连着发了两个通知，税率涨了两次，“老百姓反映十分强烈”。

　　在刘剑文看来，税收法定必须全面落实，由人大主导，如果为了灵活，将税收优惠的权力授予行政机关就足够了。

　　“过去这些年我们的税率调整其实并不频繁，全国人大常委会每两个月开一次会，完全可以满足这一要求。在人大的主导下，可以邀请行政机关和专家参与税收立法权的行使，专业能力上也是没有问题的。”刘剑文说。

　　地方立法权能否用好

　　如果不是税收法定问题上的一波三折，立法权下放本应成为这次修法的最大焦点。

　　提交大会的修正案，赋予了“设区的市”在城市建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，有制定地方性法规的权力。拥有立法权的市(州)，一下子增加了235个。

　　制定地方性法规的权力原本仅限于中国内地的31省(自治区、直辖市)、27个省会市，4个经济特区所在市，以及由国务院批准的18个“较大的市”的人大及其常委会行使。最后一次批准“较大的市”是在1993年，主要集中在北方城市。

　　二十多年过去，许多南方地级市无论人口规模还是经济水平，均已接近甚至超过那18个“较大的市”。温州、佛山等经济发达城市，多年来不厌其烦地申请成为“较大的市”。

　　“像温州这样的城市，加上流动人口上千万，在美国是一个州，在欧洲是一个国家的规模。但它却没有立法权，这是不可想象的。”清华大学法学院教授何海波说。

　　2011年，温州发生局部金融风波，2013年11月，《温州市民间融资管理条例》出台，成为中国首部规范民间融资的地方性法规。

　　“法不是想立就立的。”在接受媒体采访时，全国人大代表、温州市人大常委会主任陈笑华说。由于温州没有立法权，这部法规，是由浙江省人大常委会制定通过的。




2014年2月，温州人“热烈庆祝”《温州市民间融资管理条例》实施。因为没有立法权，条例是由浙江省人大常委会制定通过的。

　　山东省济宁市法制办前主任展鑫告诉南方周末记者，对于地方城市管理中的一些具体需求，基本上很难通过启动省级人大的立法程序来满足，全国人大就更不必说了。

　　中国人民大学法学院教授朱景文参与了本次立法法修改的意见征求。他说，从世界潮流来看，立法的去中心化和去集中化是趋势。尤其像中国这么大的国家，想要通过一个政策把所有地方和各种情况全覆盖是不可能的。

　　上位法律规定得不够细，又没有立法权，只能大量依赖红头文件。“出台的程序和权威性都不一样。你拿给老百姓看，是法律的规定，还是一份文件，观感和认可度上的差别也是很明显的。”展鑫说。

　　当问到一些地方的立法规划，很多地方法制办和市人大常委会的官员们都没有太多明确的想法。

　　“我也问了一些人，都说需要，但说不太上来拿来后能怎么用，大部分的态度是先要过来再说。但我相信这个权力一旦给了下去，肯定会慢慢用起来，也很难收回来的，全世界都是这样。”何海波说。

　　展鑫的观点也与之类似，他说因为之前没有这个权力，所以思考得少，不知道哪些工作可以通过立法来更好完成，将来通过慢慢摸索，会有更清晰的思路。

　　朱景文坦言，立法权下放，一开始最大的担心是地方保护主义和立法质量不高。“但充分调动地方积极性是大势所趋。关键是中央怎么把握住法制的统一，法律监督方面必须跟上。”

　　接受南方周末记者采访的市委书记、市长们，多从不能和上位法冲突，不能跟基本国策有抵触等方面，表态会杜绝立法中的地方保护主义。

　　全国人大代表、福建龙岩市委书记梁建勇理解的地方立法是对上位法律的补充和细化。“像生态保护，哪些地方能发展，哪些不能发展，需要立法来确定，水源地养猪也需要立法，哪里是可养、紧养、限养，全国性的法律不可能规定这么细。”

　　“应该不会有类似自己生产什么产品就只采购本地产品的情况。上面会给你审查的。这个不用担心。”全国人大代表、广东省梅州市市长谭君铁说。

　　法制统一，光备案够吗

　　和立法权力下放并行的是备案制度。立法法原本就规定，行政法规和地方性法规的制定，不能有违上位法的规定，并要报全国人大备案。此次修法又增加规定，全国人大的专门委员会和常委会工作机构，对备案的规范性文件有主动审查权。

　　修正案还特别设定了过渡期，新获得立法权的235个城市，其所在省份人大常委会要根据人口、面积、经济发展情况及立法需求、能力等因素，确定具体时间表，并报全国人大常务委员会备案。

　　但在一些专家看来，上述规定的效果可能有限。立法法施行近15年，人大审查权的行使并不够主动。2003年，因“孙志刚案”，曾有学者“上书”全国人大，但收容遣送制度最终还是由国务院自行废止的。

　　这次的修法对此有所回应，规定全国人大常委会可以向提出审查建议的有关组织和公民个人反馈审查、研究意见并向社会公开的规定，但由于是“可以”而非“必须”，学者们对此依然并不乐观。

　　何海波预判，地方立法实际推进的速度可能非常快，也许不出五年就会全面放开。那么多的法律法规，都靠人大审查是不现实的，“最后很可能出现的是只备案，不审查。如果没有司法审查，在我们这样一个单一制国家，中央对于地方立法的控制反而不如联邦制国家。”

　　“最好的是法院来审查。因为法律法规之间如果真的存在冲突，必然会在具体的案件中反映出来。而法官不能拒绝裁判，一定要选择适用这一条法律还是那一条。这种司法审查，也是法理上的应有之义。”最高法院行政庭的一位法官说。

　　他告诉南方周末记者，这两年在行政诉讼法和立法法修改的过程中，最高法院和很多学者都曾提过意见，要求明确法官们面对法律冲突时选择适用的权力，可惜都没被采纳。“现在虽然看不出来，但可以想象，立法权下放到这么多的地方，这样的案件必然会大量增加。”

　　他进一步举例，“制定法规的权力其实非常大，因为它属于法院的裁判依据，部委制定都只是规章，裁判时只是参考。也就是说，如果公安部的规章和某个地级市的法规相冲突，只要后者不违反上位法，法院就必须按照这个(地级市法规)来判。这会让法院非常难办。”

　　(南方周末记者钱昊平、刘昊对本文亦有贡献)




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