王利明：民法典的时代特征和编纂步骤

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本文来源于《清华法学》2014年第6期。获取原文、注释和参考文献请点击“阅读原文”。
编辑：李麒玉

图片：师文



摘要：党的四中全会提出要编纂民法典，这为我国未来民事立法工作指明了方向和道路。我国的民法典必须反映21世纪的时代特征，对互联网时代、信息社会和大数据时代、高科技时代、知识经济时代、经济全球化趋势、资源环境逐渐恶化趋势及风险社会的时代特征做出回应。民法典编纂的具体步骤应分四步走，即：起草民法典的总则，起草人格权编，起草债法总则编，最后进行体系整合。


关键词：民法典；时代特征；民法总则；人格权法；债法总则


民法典是“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，更是法官裁判民商事案件的基本依据。党的第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中在“加强重点领域立法”中指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤，也为我国未来民事立法工作指明了方向和道路，必将有力推进我国法律体系的进一步完善。


以下是笔者关于民法典的时代特征和具体编纂步骤的几点不成熟的思考。


1我国民法典必须反映21世纪的时代特征


我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅是出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]自清末变法以来，我国立法基本上采纳了大陆法系的立法框架，大陆法系又称为民法法系，其以民法典的编纂为重要标志。民法典是社会经济生活在法律上的反映，更是一国生活方式的总结和体现。民法典既是法治现代化水平的标志，也是法律文化高度发达的体现。法典的体系性、逻辑自洽性和价值一致性等特点，都是单行法所不可比拟的。民法典的颁行是民事法律体系基本形成的标志，也可以为法官适用法律提供极大的便利。从我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，又能充分满足法官依法公正裁判民事案件的迫切需要。基于上述因素，中国民法体系化必须走法典化道路。但需要特别强调的是，我国的民法典还必须反映21世纪的时代特征，彰显21世纪的时代精神，适应21世纪政治、经济、社会、文化、环境等各方面发展的需要。


我国民法典须适应改革开放和市场经济发展的需要，积极有效地回应我国社会主义市场经济建设过程中突出的现实问题，满足我国社会主义市场经济建设和运行的法治需求。在公有制基础上实行市场经济，是人类历史上前所未有的伟大实践，而我国的改革开放，又为民法提出了大量需要解决的新课题。我国民法典必须立足于我国的基本国情，对我国所面临的现实问题作出回应。正如20世纪40年代庞德在《哈佛法律评论》上所发表的论文中所指出的，虽然中国和世界在大量问题上分享着相似的生活经验，但在其他方面也大量存在着不同的文化传统、生活模式和现实问题。[2]在这些方面，我们更需要立足于我国经济建设和法制建设的实践经验，自我探索，不断创新，构建适应我国特殊国情的规则和制度体系。市场经济的发展和改革的不断深化给民事立法提出了诸多新的挑战。例如，互联网金融迅速发展，据统计，2014年的网络购物市场交易规模为6287.6亿元，居全球首位，我国互联网金融规模已近10万亿元，规模已居于全球之冠。其中涉及金融消费者、网购消费者的权益保护、交易平台和支付平台的法律地位等，都需要民法典在深入研究的基础上予以规范。


我国民法典应当彰显时代精神。21世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪。进入21世纪以来，人权运动在世界范围内蓬勃发展，尊重与保护人权已经成为国际社会的共识，并成为当代法律关注的重点，对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度。因此，我国民法典也应当充分反映这样的时代精神，充分体现人文关怀。孟德斯鸠说过，“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。[3]日本学者田中耕太郎也曾指出：“私法的基本概念是人（Person）。”[4]彰显人文关怀精神是社会主义本质特征的体现，也是促进个人全面发展的需要。


由于科学技术的迅速发展特别是生物技术的发展，人体组织和器官的移植甚至克隆都成为可能，代孕等技术也得以出现，这些都威胁着人的主体地位和人的尊严，人体组织、器官可能成为物法或者债法的调整对象。在这样的背景下，民法有必要对这些新的挑战做出有效应对。这就要将人的尊严作为民法的一项基本原则，任何损害尊严的行为在民法上都是无效的。除此之外，民法典也要贯彻私法自治理念，将安全、自由、平等等基本价值贯彻在法典的内容之中。民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在”。[5]


我国民法典应当反映21世纪的时代特征。如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表，我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。那么，我国民法典如何反映21世纪的特点？


——民法典必须反映互联网时代的特点。随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进入一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式，给人类的交往和信息获取、传播带来了方便，高度发达的网络使得人与人之间的距离越来越小，我们的生活也与互联网密不可分。截至2014年6月，我国网民规模已达6.32亿，手机网络用户有5亿，互联网普及率为46.9%。随着互联网应用的普及，网络技术正深刻地影响和改变着人们的生活方式、经济的发展模式乃至社会的运行规律，在这一过程中，传统民法规则注定会面临来自诸多方面的机遇和挑战。首先，网络技术的发展创造出多项前所未有的权利类型，网络环境下的人格利益具有扩展性、集合性、保护方式的特殊性等特点，网络虚拟财产权、个人信息权、信息财产权等亟须在民法中得到确认和保护。其次，电子商务的快速发展使得电子合同的适用范围日益广泛，电子政务的普及也逐渐改变一些登记和注册制度的样态，推动了民法公示方法的变化。再次，在网络环境中，侵权损害具有易发性特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。由于在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，损害一旦发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并应当对网络环境下的人格权保护做出特殊规定。


——民法典必须反映信息社会和大数据时代的特点。随着数字化以及数据库的发展，信息的搜集、加工、处理变得更加容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。个人信息作为个人享有的基本人权也日益受到法律的高度重视。信息沟通成本的降低深刻改变了人与人之间的交往方式，这也直接改变了某些传统交易行为的方式，如金融领域无纸化证券大量产生、无纸化交易日益频繁。数字化技术和网络技术的发展如同一把“双刃剑”，在促进新型知识产权不断产生的同时，也使得对知识产权的侵犯变得更为容易，并为网络服务提供者滥用技术优势侵害公民私权留下了制度缝隙。法律如何在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护，已成为现代民法所面临的一个重要议题。


——民法典必须反映高科技时代和知识经济时代的特点。在现代社会，对个人权利的尊重和保护成为人类社会文明发展的必然趋势。现代网络通信技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的迅猛发展给人类带来了巨大的福祉，但同时也改变了传统生产和生活的形式，增加了民事主体权利受侵害风险。例如，许多高科技的发明对个人隐私权的保护带来巨大威胁，因而有学者认为隐私权变成了“零隐权”（Zero Privacy）。[6]又如，生物技术的发展、试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解，人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展为人类最终解决器官来源问题铺平了道路；与此同时，上述科学技术也对生命、身体、健康等人格权提出新的挑战。基于此，在未来民法典的编纂过程中，是否有必要适应知识经济时代的要求，在民法典中确立一个超越传统物权法和知识产权法的财产法总则，值得探讨。科学的发展和技术的创新都提出了强化知识产权保护的需要，因此，对侵害有体财产权和无形财产权，是采用统一的归责原则还是不同归责原则，以及是否适用统一的赔偿规则等，都需要在民法典中予以回应。


——民法典必须反映经济全球化的趋势。经济贸易的一体化，使资源实现了全球范围内的配置。哈佛大学法学院邓肯?肯尼迪教授曾经指出，每一次经济和政治上的全球化运动都伴随着法律的全球化变革。[7]例如，合同法作为商业交易规则，本土法色彩愈来愈淡，国际共性越来越浓；又如，跨境交易、支付规则等商事规则也出现了全球一体化的发展趋势。经济全球化要求减少因交易规则的不统一而形成的交易障碍，降低交易费用，因此，近几十年来，两大法系有关合同法的规则正逐渐融合，合同法的国际化也成为法律发展的重要趋势。与此同时，随着经济交往的发展，有关保险、票据、代理等方面的规则也日益国际化。此外，全球化还促进了法律渊源的多样化。在全球化过程中，被称为“软法”的具有示范性效力的规则开始出现。这些规范往往通过交易习惯的形式出现，然后逐渐成为全球性的规则。还有一些交易习惯和国际惯例受到了高度的重视，这些都需要我们在制定民法典时充分考虑民法渊源的开放性问题。在我国民法典的制定过程中，有必要在纯粹的交易规则方面尽可能与国际接轨，从而使我们尽可能从全球化中获得利益。


——民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。21世纪是一个面临严重生态危机的时代，生态环境被严重破坏，人类生存与发展的环境不断受到严峻挑战。全球变暖、酸雨、水资源危机、海洋污染等已经对人类的生存构成直接的威胁，并引起了全世界的广泛关注。如何有效地利用资源并防止生态环境的破坏，已成为直接调整、规范物的归属和利用的民法典的重要使命。另一方面，资源的有限性也与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。由于人口增长，发展速度加快，现代社会的资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。由于资源利用中冲突的加剧，民法典必须承担起引导资源合理和有效利用的功能，“以使互不相侵而保障物资之安全利用”。[8]在世界范围内，传统的所有权绝对主义观念也在保护生态环境的大背景下出现松动，并在相当程度上融入了“预防原则”和“可持续发展原则”的要求。[9]而在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，我们更应当重视资源的有效利用。[10]为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，强化物尽其用的义务，在保护民事主体财产权利的同时，也要结合我国实际情况，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。


——民法典必须反映风险社会的特点。现代社会是风险社会，风险无处不在、事故频发。2006年6月5日，国务院新闻办公室发表了《中国的环境保护（1996—2005）》白皮书。白皮书指出，由于中国人均资源相对不足，地区差异较大，生态环境脆弱，生态环境恶化的趋势仍未得到有效遏制。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会，首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。民法需要通过多种责任承担方式，使受害人从中选择最有利的形式维护其权利。侵权责任有必要与社会保险、社会救济相衔接，形成对受害人进行救济的综合补偿机制。传统侵权法所遭遇的重要挑战之一，就是难以应对大规模侵权事件，尤其是对大规模环境侵权、公共卫生侵权等事件的预防收效甚微。由此，当代侵权法越来越强调对损害发生的预防功能。[11]凸出预防功能是现代侵权法与传统侵权法的重要区别之一。民法在发挥事后救济功能的同时，也应通过停止侵害、排除妨害等制度发挥事前预防功能，防止损害的发生，避免损害的扩大。[12]


2编纂民法典的具体步骤


在《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律已经出台的情况下，民法典编纂的具体步骤可以根据既有的单行民事法律完备程度，分以下四步走：第一步，起草民法典的总则；第二步，起草人格权编；第三步，起草债法总则编；第四步，体系整合，即按照科学合理的民法典体系，对各编汇总而成的民法典草案进行修改完善。


（一）尽快制定民法总则


尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有统率性和广泛适用性的总则，我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。因此，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题：


第一，完善民事权利体系。《民法通则》单设一章（第五章）对民事权利进行保护，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，未来民法典也应当保留这种立法技术。但民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如个人信息权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在20世纪90年代，我国学者谢怀縂教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权（股东权）已非财产权所能包容，还因为民法逐渐由个人法向团体法方向发展。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利（如选择权、解除权）、部分期待权（如继承开始前的继承权），虽然在某些方面与一些独立的、实定的权利不同，但仍应当将其归入整个民事权利体系之中。[13]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等，也需要在法律中作出规定。


第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并基于一些现实因素而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类方法，这显然不符合社会发展的需要。从比较法上看，法人制度也发生了一些变化，一方面，随着市场经济的发展，各类新型的市场主体大量产生。以美国为例，其商事组织形式除了常见的合伙、有限合伙、有限公司（LLC），还包括商事信托（BusinessTrust）、公共公司（PublicorGovernment Corporation）、社区公司（Municipal Corporation）、慈善公司（Charitable and other Nonprofit Corporation ）、一人公司（One Person Corporation）、家庭公司（Family Corporation）、职业公司（Professional Corporation）等多种形式。[14]另一方面，非企业法人发展十分迅速（如NGO、公益基金）。我国民法典按照民商合一的原则，规定民事主体制度，有关商事主体的具体规则由商事特别法规定。民法典有必要借鉴国外成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还须规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。


第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有承认合伙企业属于公民和法人之外的第三类主体，也没有规定合伙企业的一般规则和条件。笔者认为，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任，因此，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其与一般的合同式的合伙区分开来。尤其是有限合伙已经具有一些公司的特点，其独立性日益增强，应当承认其主体地位。


第四，完善法律行为制度。我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据学者考证，该定义来源于苏联学者阿加尔柯夫。阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。[15]应当看到，强调法律行为的合法性有一定的道理，此种观点揭示了法律行为拘束力的部分来源，也突出了国家对法律行为的某种控制。但过分强调法律行为的合法性，不仅会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为范围，而且将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，从而限制私法自治。法律行为不仅仅产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的法律效果。在某些情况下，违法行为也能够产生当事人预期的法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。《民法通则》关于法律行为的规定为涉及意思表示制度，这是有缺陷的。在法律行为制度中，不仅要规定法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，还应当规定意思表示的概念、意思表示的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形。[16]


第五，完善代理制度。《民法通则》只规定了直接代理，并未规定间接代理。但《合同法》适应市场交易的需要，在其第402、403条中规定了间接代理，并在其总则第49条规定了表见代理，但是，代理不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接代理、表见代理均应纳入民法典总则之中。由于现有的代理制度是以直接代理为基础而构建的，一旦将代理制度纳入总则，就需要重新构建代理制度，尤其是需要厘清直接代理制度与间接代理制度之间的关系。笔者认为，未来民法典中的代理制度应当规定直接代理，间接代理应当作为直接代理的特别形式加以规定。


第六，完善民事责任制度。对民事权利侵害的救济方式就是民事责任制度，责任是权利的必然引申。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，未来民法典应当坚持有关责任制度独立规定的结构，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任制度，包括责任的竞合、聚合等制度。


第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。


（二）尽快制定人格权法


尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但笔者认为，应当制定一部人格权法，并在未来的民法典中独立成编。制定人格权法与《民法通则》的立法体例一脉相承。人格权是人权的重要组成部分，保护人格权的根本目的是要维护个人的人格尊严。与财产权关注人的“所有”不同，人格权关注的是人的“存在”。[17]虽然宪法上确定了人格尊严，并将其作为基本权利，但是仍然有必要通过民法人格权法予以落实，并使之成为整个人格权法的核心价值。这不仅符合现代民法的发展趋势，而且有利于保障民事主体的人格权益、强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神。事实上，目前学界已经逐渐就人格权法独立成编达成共识。


除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当对民法通则的规定进行具体的补充。以姓名权为例，全国人大正在制定有关姓名权的立法解释。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。除此之外，还应当重点规定隐私权和个人信息权权利。


——隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权。[18]简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，对公民隐私的保护显得极为迫切。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权，这是立法的一大缺陷。《侵权责任法》第2条虽然提到了隐私权，但法律迄今为止并没有对隐私权的内涵做出界定，从而极大地影响了对隐私权的保护。我国未来人格权法在规定隐私权时，应当适应隐私权的发展趋势。近一百多年来，隐私权的内涵和外延不断扩张，隐私权的内涵由最初的独处权扩展到个人私人秘密的保护；个人私人秘密的保护的范围也在不断扩展，由最初的个人私人生活中的秘密扩展到个人的家庭中的隐私、空间隐私、基因隐私、身体隐私、通讯隐私等多个方面。不仅仅在私人支配的领域存在隐私，甚至在公共场所、工作地点、办公场所都存在私人的隐私。与此同时，隐私权的范围也从私生活秘密扩展到了私人生活的自决。过去我们仅讲通讯隐私，通常是指不得私拆他人信件，现在则扩展到不得侵入他人的手机短信、电子邮箱等。因此，未来我国人格权法中要重点确认私人生活安宁权、个人生活秘密权、家庭生活隐私权、个人通讯秘密权、私人空间隐私权等权利，同时对相对人所应当负有的义务，以及隐私权行使和保护的规则做出全面的规定。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对隐私进行积极利用的权能，其内涵较为宽泛，而且随着社会的发展，其内涵和适用范围也将不断扩大。


——个人信息权。个人信息（personal data）是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。在信息社会和大数据时代，个人信息已成为个人重要的权利，并且是个人享有的一项人权。个人信息虽然具有财产属性和人格属性双重性，但其本质上仍然属于人格权。个人信息可以成为一项人格权的原因在于，一方面，通常个人信息与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[19]另一方面，个人信息具有一定程度的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[20]网络信息技术的进步，也使得公民个人信息的安全正面临着前所未有的调整。网络环境下个人的所有行为都会被收集为个人信息，所有的个人信息碎片都可能会被通过网络数字化的处理形成个人信息的“人格拼图”。[21]各种商业机构乃至政府部门都纷纷展开针对公民个人信息所实施的收集、存储、分析和传播行为，如果法律不能对此种行为进行及时有效的规制，则很可能由此引发一系列不良后果。因此，强化对个人信息的保护，也是现代民法发展的趋势之一。


人格权法中有必要确认对其信息享有的知情权（个人有权知晓其信息被搜集、储存、利用、传送等情况）、同意权（任何个人和机构对他人信息的搜集、储存以及利用等，除了公共利益的需要，都必须征得权利人的同意）、访问权（权利主体有权访问被他人所搜集、储存以及利用的个人信息）、利用权（信息主体有权决定使用自己的个人信息以及决定许可他人使用自己的个人信息的权利）、信息完整权（权利人有权保持其所被搜集、储存的信息是正确的、完整的，对不正确、不完整的信息其有权要求及时更新、删除）、安全维护权（权利人有权请求信息的控制者采取有效的安全措施，保障个人信息的安全与完整）。与此同时，有必要对网络服务提供者收集、使用网络用户个人信息的行为进行明确规制，并要求其对网络用户的个人信息安全承担必要的保护义务。


此外，在人格权法中，还需要完善规定侵害人格权的法律责任。在侵害人格权的情形下，原则上应适用《侵权责任法》确定行为人的侵权责任，并应根据《侵权责任法》第15条所规定的责任形式承担相应的责任。因而，在人格权法中可设置引致条款，对构成侵权的，借助侵权责任法的相关规定。但人格权法应当详细规定精神损害赔偿责任。一方面，精神损害赔偿主要适用于侵害人格权的情形，因此，可以说是对侵害人格权的特殊救济方式，理应在人格权法中作出规定。另一方面，《侵权责任法》仅在第22条对精神损害赔偿作出规定，这也为人格权法中详细规定精神损害赔偿责任预留了空间。最高人民法院已于2001年出台《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释已经较为系统、全面地对精神损害赔偿的适用范围、责任构成要件、责任方式、赔偿数额的确定等作出规定。我国未来民法典可以以此为基础，总结我国既有的司法实践经验，对侵害人格权的精神损害赔偿的侵权责任做出全面的规定。


（三）尽快制定债法总则


债法总则是债法的共通性规则的统称。“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”。[22]德国学者ReinerSchulze认为，债法总分结构的优点首先在于，其有利于减少债法规则的重复性（rules repetition），增加民法典的体系性，便利债法规则的适用。[23]民法法典化其实就是体系化，而体系化的标志之一，就是债法总则的设立。通过债法总则可以统辖合同、侵权行为、不当得利、无因管理等债的类型，并规定其共通性的规则，这有利于实现法律规则的简约化。债法总则的内容可以沟通债法和民事特别法的联系，也有利于沟通票据法、破产法、保险法等民事特别法与民法典的关系，并为这些民事特别法确立适用的一般准则。由于债法总则相对于各种债的具体规则而言，形成了一般和特别的关系，因而形成对各种债的规则的指导和补充作用，从而使法律规则的适用变得更为周延和富有体系性。


在我国，在1999年《合同法》颁布以后，由于合同法体系已经形成，其内容涵盖了大部分传统民法中的债法总则的内容，因此，我国2002年的民法典草案（第一稿）在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债法总则”。2009年《侵权责任法》的颁行采纳了侵权法独立成编的观点，构建了完整的侵权责任法体系。在合同法和侵权责任法已经自成体系的情形下，如何构建我国债法体系，尤其是债法总则体系，也是我国民法典体系构建中的重大疑难问题，值得深入探讨。


毋庸赘言，2002年的民法典草案取消债法总则，是不恰当的，未来民法典应该单独设立债法总则编。这不仅是因为我国具有设立债法总则的历史传统，更重要的是存在设立债法总则的现实需要。问题在于，我们需要什么样的债法总则？笔者认为，我们未来民法典需要一部内容完整的债法总则，但不能因此而影响合同法总则和侵权责任法总则的相对独立性。我国债法体系应当符合我国的国情，满足我国的现实需要，总结我国自身的经验，彰显我国自身的特色。


在我国合同法、侵权责任法已经自成体系的情况下，未来民法典不宜将分别调整合同法总则与侵权责任法总则的规则纳入债法总则中，而只应对各种债的关系的一般规则作出规定，因此，与传统大陆法系民法典债法总则相比，我国未来民法典的债法总则在内容上将更为抽象，其规则具有更强的普遍适用性。主要包括：债的定义、债的主体（包括多数人之债）、债的客体、债的内容、债的发生原因、债的分类、债的变更和移转、债的保全、债的消灭以及损害赔偿的一般规则。需要指出的是，债法总则的设立不应当影响合同法、侵权责任法体系的完整性。在我国未来民法典债编的制定过程中，并不是要抛弃我国合同法、侵权责任法既有的立法成果而重新制定债法总则。相反，应当在保持我国现有的合同法、侵权责任法立法框架和经验的基础上，使其融入我国未来的民法典之中，从而制定出我国的民法典。


在这样一种立法体例下，债法总则与合同法、侵权责任法是何种关系？笔者认为，一方面，合同法、侵权责任法在性质上是自成体系的，在体系上债法总则、合同法、侵权责任法是并存的。另一方面，由于债法总则的一般规定仍可适用于合同法、侵权责任法，从这个意义上说，即便合同法、侵权责任法已经相对独立，但其部分内容仍可成为债法分则的内容（例如，侵权损害赔偿之债的具体规则）。在这样一种体系结构下，合同法总则并不能替代债法总则，在设计债法总则的体系结构时，应当将属于合同法总则的内容回归合同法，将仅适用侵权法的内容回归侵权法。债法总则在功能上主要是对现有合同法、侵权法规则的适用起到一种指导、协调和补充作用。具体而言，一是指导作用，即债法总则的规则能够对合同法规则、侵权法规则的适用起到一种指导的作用，因为与合同法、侵权责任法的规则相比，债法总则的规则更为抽象，是关于债的关系的一般规定，应当对合同法、侵权责任法的规则适用具有一种指导作用。二是协调作用，其主要是指债法总则的规则能够协调合同法规则、侵权法规则的适用，使其准确适用于待决案件。合同法规则与侵权法规则可能存在一定的不协调之处，而债法总则是关于债的共通性规则，能够有效协调合同法规则与侵权法规则的冲突。三是补充作用，是指债法总则能够对合同法规则与侵权法规则起到一定的补充作用。由于债法总则的规则具有更强的抽象性，在合同法与侵权法没有明确规范的领域，则可以适用债法总则的一般规则。按照这样一种思路，凡是专门调整合同或者侵权的一般规定，应当分别规定在合同法总则和侵权法总则中，而债的共通性规则则应当规定在债法总则中。按照这样一种思路，未来民法典债法总则主要应当规定债的共通性规则，同时补充合同法总则和侵权责任法总则的不足，而不像传统大陆法系民法典债法总则那样，成为一个内容庞杂、包罗万象、对债的规则进行全面规范的债法总则。


（四）进行体系整合


在完成上述三项工作之后，还应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其进行必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。在民法总则、人格权法、债法总则制定出来之后，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。


在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法：一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[24]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人—权利—责任的结构，而不是单纯的人—物对应的结构或总—分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人—权利—责任这一结构来设计。[25]三是法律关系说。此种观点认为，应当以法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[26]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[27]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构（Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系。[28]


笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于：一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[29]法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[30]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。


3结语


颁行一部面向21世纪的科学的民法典，是实行依法治国、完善社会主义法律体系的重要标志，也是我国法律文化达到一定水平的体现，更是我国法治现代化的重要标志。[31]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深！其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，我国大陆地区民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制定和颁布一部先进的、体系完整的、符合我国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序地发展奠定坚实的基础，而且将为我国在21世纪的经济腾飞、文化昌明以及国家的长治久安提供坚强有力的保障。如果说19世纪初《法国民法典》和20世纪初《德国民法典》的问世是世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初我国民法典的出台，必将在民法发展史上谱写光辉灿烂的篇章！


(责任编辑：张井学)