本案争议焦点:一是程序上是否先刑后民。二是举证责任如何分配与双方过错认定。对此,有如下观点:
第一种观点认为,本案已涉及刑事犯罪,公安机关已立案侦查,为了查清案件事实,该案应移送公安机关,由公安机关继续侦查。待刑事案件审结后,再依据具体情况,追究民事责任。
第二种观点认为,储蓄卡由常某个人持有,该卡被他人盗刷,对于卡片信息及密码泄露问题常某作为卡的持有人应举证证明自己没有过错且银行在此方面存在过错,在常某无证据证明银行存在过错的情况下,故损失应由常某自行承担。
第三种观点认为,卡片信息的保密是银行应尽义务,银行应举证证明自己在卡片信息被盗取方面不存在过错,现银行无证据证明自己无过错,故银行应对卡片信息的泄露承担责任;密码属于常某个人设置并持有,且只有本人知晓,除非本人泄密,否则他人无从知道,现款项被他人盗取,常某在密码信息泄露方面应承担责任。因此,银行及常某应对损失各承担50%的责任。
第四种观点认为,银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者,在其与储户的关系中明显占据优势地位,其应承担识别伪卡或模拟卡的义务。鉴于常某作为普通储户以及相关金融、技术信息的不对称等因素,银行应对其已尽到交易安全保障义务而不存在过错且常某存在过错承担举证责任。密码虽由常某个人设置并保密,但取款的前提是持卡人使用真实银行卡进行交易,故持伪卡或模拟卡进行交易不能免除银行的责任,银行应对全部损失承担责任。
律师同意第四种观点。现对相关法律问题分析如下:
(一)此类案件中刑事案件与民事案件关系问题的分析
有人认为此类案件应“先刑后民”,待刑事案件处理完毕之后再处理民事纠纷,或者民事纠纷不应单独处理,而应将全案移送公安机关或检查机关。
“先刑后民”全称“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”,是指在民事诉讼活动中,发现涉嫌刑事犯罪时,应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理,或者由法院在审理刑事犯罪的同时,附带审理民事责任问题,在此之前,法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》确认了这一原则。其中第十一条规定“人民法院作为民商事纠纷受理的案件,经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案是否适用该条规定呢?笔者认为不适用。该规定第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检查机关查处,经济纠纷案件继续审理”。最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》,“因银行储蓄卡密码被泄漏,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理”。可见,需要移送公安机关的案件必须是经济纠纷案件与经济纠纷案件属于同一法律关系的情形。看“先刑后民”中的“民事”纠纷本身是涉嫌犯罪行为还是由犯罪行为派生出来的行为。如果“民事”纠纷本身是涉嫌犯罪行为则应当适用“先刑后民”原则;如果“民事”纠纷是由犯罪行为派生出来的行为,则可不适用“先刑后民”原则。
具体到本案中,常某与某银行形成的是储蓄存款合同法律关系,本案亦是基于此经济法律关系而产生的经济纠纷,与案外人涉嫌的信用卡诈骗案不属于同一法律关系。因此,本案的审理结果不以相关刑事案件的处理结果为前提,本案应继续审理。如果常某以侵权为请求权基础,向犯罪嫌疑人主张权利,同时公安机关又对犯罪嫌疑人进行了立案侦查,此种情况属于同一法律关系,则侵权纠纷不应继续审理,法院应裁定驳回起诉。
(二)举证责任分配问题
1、举证责任分配原则
民事举证责任是指当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。“谁主张,谁举证”是举证责任分配一般原则。举证责任倒置是举证责任分配原则的例外,即将原来由原告承担的证明责任免除,而就该待证事实的反面事实,由被告负举证责任。
此外,我国法律也将诚实信用和公平原则作为举证责任的指导原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担主体时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”针对在特殊情况下存在的不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置,依据其他法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形,人民法院可以根据公平和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,这项规定在举证责任分配上赋予法官一定的裁量权,真正体现公平和诚实信用,在诉讼中发挥证据的应有作用。
2、银行卡盗刷案件举证责任的分配问题
持卡人与发卡行是储蓄合同关系,除履行基本合同义务外,双方对保证合同的履行还附有附随义务。根据《合同法》第六十条第二款规定:“当事人应遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”持卡负有妥善保管及正确使用个人银行卡及密码的义务,银行负保障银行卡系统交易安全的义务。对于银行卡盗刷案件的举证责任分配,笔者认为应当以一般举证责任与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定相结合的来进行分配。因为储蓄合同为一般合同纠纷,不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置, 但是由于银行与持卡人在技术与信息的掌握上十分悬殊,依据其他法律和举证责任分配的一般规则又无法确定此类案件举证责任的承担,法院应根据公平和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。且银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者,在其与储户的关系中明显占据优势地位,其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。因此,银行应对其已尽交易安全保障义务及持卡人存在过错承担举证责任。如银行提供持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据,在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下,可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务,对其损失应承担责任。
本案中,公安机关调取的监控录像证明了款项是被他人在异地通过模拟卡的形式取走,而常某第一时间报警,尽到了基本注意义务,且银行未提供证据证明常某存在未妥善保管银行卡及密码的过错,因此,银行应赔偿常某的全部损失。对于银行提到的款项需银行卡和密码一致才能被支取,密码属于常某个人设置并保管,不排除常某泄露密码的可能。但笔者认为,前提应当是持卡人使用真实银行卡进行交易,持伪卡或模拟卡交易不能排除银行的责任。
综上,法院的判决是正确的。