作者｜王代勇，北京市地平线律师事务所

来源｜公众号：法治地平线■ 导读

1、持卡人领用借记卡和信用卡与银行之间成立不同的法律关系：前者双方之间成立储蓄合同关系，后者双方之间成立委托合同和借款合同关系;

2、持卡人银行卡被盗刷后，可以基于与银行之间的合同关系提起违约之诉，也可以基于损害事实提起侵权之诉，在信用卡盗刷案件中，后者还存在特约商户承担损害赔偿的可能;

3、银行出具的《领用须知》中“凡使用密码进行交易即视为持卡人本人行为”条款适用的前提是用于交易的银行卡须为真卡，使用伪卡进行交易不能视为持卡人本人的行为。

4、银行卡密码泄露后持卡人是否应当承担相应的责任，不同法院存在不同的观点。认定持卡人过错取决于举证责任分配。

■ 违约之诉：银行作为被告

持卡人领用借记卡，与发卡银行之间成立储蓄合同关系。银行的主要义务是保障持卡人账户内资金安全并按时支付相应利息，持卡人则须妥善保管银行卡以及账户信息和密码;持卡人领用信用卡，与发卡银行之间成立委托合同关系，同时还可能成立借款合同关系。发卡行根据持卡人的指示(以持卡人在签账单上签名等为表现形式)为持卡人的消费处理清偿事务，持卡人则按照约定偿还发卡行代其支付的费用;当持卡人在还款日截止前未能缴清所有款项，依双方约定可以延后付款的，双方之间另成立借款合同关系。

持卡人银行卡被盗刷后，如果认为是银行没有履行保障账户资金安全义务所致，可以提起违约之诉，要求发卡银行承担违约责任。如果持卡人没有尽到妥善保管银行卡及账户信息和密码的义务，依据合同法第一百二十条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。但在司法实践中，认定是持卡人自身原因导致密码泄露往往取决于举证责任的分配，并且持卡人承担的比例也存在有差异。

类型一：利用伪造银行卡盗刷型

(一)利用伪造借记卡盗刷型

案例一 高树成诉中国农业银行股份有限公司天津河西支行借记卡纠纷案 (天津市河西区人民法院[2014]西民三初字第1012号)

【裁判观点】 原告在中国农业银行股份有限公司天津佟楼支行办理了银行借记卡，即与银行建立了储蓄合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。关于银行ATM进行交易时的密码使用问题，被告抗辩认为银行ATM机交易中，密码核验正确的转账行为即视为持卡人本人行为，银行并未违约，原告存在对银行卡密码保管不当的责任，本院认为，银行卡在ATM机上交易使用时，必须具备银行卡被正确识别和密码验证两个条件。本案中，原告一直持有银行卡，并否认泄露了密码。被告不能举证证明原告在秘密保管上存在过错的事实，故不能认定原告负有密码保管不当的责任。银行作为交易参与方应当承担识别交易方身份的义务，仅以密码核验正确即视为原告本人之行为，显然于法无据。

【判决结果】 银行承担持卡人全部损失的赔偿责任

案例二 刘国兴与广州农村商业银行股份有限公司太平支行储蓄存款合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院 [2013]穗中法金民终字第380号)

【裁判观点】 农村商业银行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证是银行应尽义务。本案中他人使用伪造的银行卡取款和消费成功，说明农村商业银行对银行卡设计存在缺陷，对刘国兴存款被冒领的损失存在过错，应承担相应赔偿责任。银行卡密码是由储户设定的，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，储户对密码具有妥善保管和保密的义务。刘国兴上诉认为其对密码泄露没有过错，应当遵循合理怀疑原则，举出相应证据，证明农村商业银行泄露密码，但刘国兴没有证据证明农村商业银行对密码泄露存在过错。本案中，取款人是输入正确密码后成功消费和取款的。故本院认定刘国兴对其设定的密码没有充分尽到谨慎保管保密的义务。刘国兴未能妥善保管密码，对其账户内存款损失存在过错，应承担相应责任。

【判决结果】 银行承担70%责任，持卡人自行承担损失的30%

案例三 中国工商银行股份有限公司北京昌平支行与曾庆峰借记卡纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院 [2014]一中民[商]终字第7072号)

【裁判观点】工行昌平支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发行银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应当由提供银行卡服务的发卡人承担，而非由持卡人承担。对于“凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为”的条款，本院认为该条款是工行昌平支行针对其向储户曾庆峰发行的特定银行卡所做出的约定，该约定的目的在于提示持卡人妥善保管密码，而非针对伪卡交易的免责条款。关于举证责任的分配问题，因目前并无证据证明曾庆峰故意或者过失泄露交易密码，工行昌平支行亦无法提供证据对此加以证明，故工行昌平支行关于曾庆峰对于交易密码泄露必然存在过错的上诉意见，本院不予支持。

【判决结果】 银行承担持卡人全部损失的赔偿责任

(二)利用伪造信用卡盗刷型

案例一 陈惜凡与中国工商银行股份有限公司厦门市分行信用卡纠纷上诉案(福建省厦门市中级人民法院[2014]厦民终字第2590号)

【裁判观点】 陈惜凡在工商银行处办理的信用卡被复制并制作伪卡，工商银行并无证据证明陈惜凡有不正确用卡及泄露信用卡密码的行为，可见工商银行发给陈惜凡的的信用卡保密性能不够，是导致陈惜凡信用卡信息泄露及卡被复制的主要原因。他人使用伪造的信用卡盗刷造成讼争信用卡资金损失，说明工商银行及特约商户的终端设备、设施对信用卡真伪的鉴别存在缺陷，是造成讼争信用卡资金损失的直接原因。工商银行主张陈惜凡应对信用卡密码不慎泄露承担责任，但其并未举证证明陈惜凡存在泄漏密码或不正确使用信用卡的行为，该主张不予支持。

由于本案讼争四笔透支交易为他人进行的伪卡透支，并非合法持卡人本人的透支交易，就该四笔透支款项陈惜凡并未与工商银行建立金融借款合同关系，因此陈惜凡对该四笔款项不负偿还义务，该四笔透支款损失属于工商银行自身过错造成的损失，应由工商银行承担。

【判决结果】 持卡人对四笔透支款中的三笔及相应透支利息不负偿还义务(其中一笔拒付申请成功)

案例二 柯映峰与中国工商银行股份有限公司广州万通支行信用卡纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院[2014]穗中法金民终字第157号)

【裁判观点】 本案系不设密码的信用卡消费，信用卡消费方式不同于储蓄卡，商户除需对卡片的真伪进行核实以外，还应对持卡人身份进行核对。信用卡仅限于本人使用。本案现有证据证明，涉案消费行为系他人持伪卡进行的交易，且签购单上的签名与持卡人的签名明显不符，故本院认为上诉人不应承担伪卡消费的支付责任。

【判决结果】 银行承担持卡人全部损失的赔偿责任

案例三 覃莹莹与中国工商银行股份有限公司牡丹卡中心长沙分中心信用卡纠纷案(湖南省长沙市芙蓉区人民法院[2013]芙民初字第2780号)

【裁判观点】 工商银行作为信用卡的发证机关，掌握或应掌握信用卡的制作技术和机密技术，具备识别真伪卡的技术能力和硬件设施，应该承担对银行卡的实质审查义务。如果伪卡也能通过银行交易系统进行交易，只能说明银行卡的技术含量太低或其计算机系统存在重大缺陷无法识别真伪银行卡，与他人持伪卡造成客户的损失之间存在因果关系。现覃莹莹凭密消费的信用卡能被他人持伪卡消费，说明工商银行没有尽到安全保障和审慎审查义务，理应对覃莹莹的损失承担主要责任。

谭莹莹作为唯一知晓信用卡密码的持卡人，对自己的信用卡密码应当予以高于普通财产的注意义务。覃莹莹所持信用卡密码是持卡人进行交易时身份确认的必要条件，现在有他人使用了覃莹莹信用卡的正确密码进行了交易，故覃莹莹对自己的信用卡被他人持伪卡盗刷而造成的经济损失亦应承担相应的民事责任。

【判决结果】 银行承担损失的80%，持卡人承担损失的20%

类型二：利用真实银行卡盗刷型

案例一 陈漫萍与中国工商银行股份有限公司上海市第一支行信用卡纠纷案(上海市黄浦区人民法院[2014]黄浦民五[商]初字第8822号)

【裁判观点】 原告作为信用卡持卡人应妥善保管银行卡及卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人。原告在酒店消费时使用涉案信用卡，因未防范，泄露了该卡密码，酒店员工在盗取了信用卡后，使用了密码刷卡消费并取现，该交易过程虽非原告本人所为，但原告未尽妥善保管信用卡及密码之义务。原告报案前交易发生时该卡片是真实唯一的，且密码正确，相对于原告来说，被告不存在过错。该信用卡被盗取使用，并不能归责于被告。

【判决结果】 持卡人自行承担全部损失

案例二 王某与中国工商银行股份有限公司牡丹卡中心信用卡纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院[2013]一中民终字第9865号)

【裁判观点】 工商银行已就调整信用额度、利息费用等计算方式、挂失前后免责事由等关键内容以加黑方式予以特别标注，应当认定为工商银行采取了合理方式提请王某注意免除或者限制王某责任的条款，因此，领用合约中包括调整信用额度条款等内容均对王某具有法律效力。

根据领用合约的约定，信用卡挂失手续办妥前发生的损失工商银行不承担任何责任，因王某的信用卡被盗刷发生在挂失之前，因此王某应当自行承担相应的损失，在王某未能举证证明工商银行存在违约或过失行为的情况下，一审法院判决驳回其要求工商银行赔偿其经济损失的诉讼请求并无不当。

【判决结果】 持卡人自行承担全部损失

■ 侵权之诉：特约商户作为被告

持卡人持真实银行卡进行交易时，与特约商户之间成立买卖合同关系。但是当持卡人银行卡被盗刷时，由于不是基于持卡人真实意思表示，持卡人与特约商户之间并不存在合同关系。在此种情形下，持卡人选择起诉特约商户要求赔偿损失，只能基于损害事实提起侵权之诉。

案例一 卢慧如与吴桐春信用卡纠纷上诉案(天津市第一中级人民法院[2013]一中民二终字第0437号)

【裁判观点】信用卡有别于普通个人有形财产，在授信额度内，信用卡被冒用的损失具有不确定性，持卡人在申领信用卡时应当预见到信用卡的上述风险特点。吴桐春作为涉讼信用卡的持卡人，其对所持信用卡及其密码所施予的注意义务，应当高于对普通财产的注意义务。而吴桐春疏于注意，未尽审慎保管义务，致使信用卡遗失及密码泄露，对涉讼信用卡被冒用的损害后果负有重大过错，应当承担主要责任。

在信用卡流程中，特约商户是终端受理审核信用卡的重要环节，其应当履行善良管理人的审慎义务，应当对签购单上签名与信用卡上签名的一致性进行核对。百实惠超市(由卢惠如经营)作为POS终端机的签约商户，在受理信用卡时，未尽审核签名义务，在冒用人的签名与信用卡正面的持卡人汉语拼音姓名截然不同的情形下接受支付，对于涉讼信用卡被冒用的损害后果负有一定过错，应当承担次要责任。

【判决结果】持卡人承担损失的60%，特约商户承担损失的40%

■ 文末余思

最高法公报案例“蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案”(2010年12月10日《中华人民共和国最高人民法院公报》[2010]第12期出版)为类似案件提供过裁判意见：银联卡特约商户在受理有预留签名的银联信用卡消费时，应当根据其与发卡银行之间的约定以及中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》的规定，核对持卡人在交易凭证上的签字与信用卡签名条上预留的签字是否一致。未核对签名造成持卡人损失的，应承担相应的赔偿责任。信用卡所有人为信用卡设置了密码，但因自身原因导致密码泄露的，可以适当减轻特约商户的赔偿责任。在该案例中，持卡是由于真卡被盗刷而遭受损失，且自身对于泄露密码确实存在过错。持卡人负有妥善保管银行卡和账户信息以及密码的义务，如果因为真卡遗失而被盗刷，持卡人自身负有重大过失，理应自担其责。

但如果是因为银行卡信息被非法复制，行为人利用伪造银行卡盗刷了账户内资金，此时的损失是因发卡行安全保障技术缺陷所致，应该由发卡行承担责任。至于持卡人是否存在泄漏密码的过错，往往取决于举证责任的分配问题，一般很难举出证据证明。而如果法院此时直接推定持卡人存在过错，适用合同法一百二十条做出判决，则未免有苛责持卡人之嫌。长远来看，基于交易安全的考虑，银行势必要升级系统、提高安全保障技术，类似案件判决由银行承担全部责任更加能为银行升级金融服务提供动力。