阅读关于晋警与京警之间冲突命案的系列报道，简直就像观看一部香港帮会打斗故事片。情节倒是很简单：两个年轻警察身穿便装驾驶私家车逛街，偶尔在太原市一前一后窄路相逢、意气用事，酿成了瞬间的凶杀悲剧。
令人诧异的是纠纷的起因只不过走在前面的那位京警看见路口红灯按照交通规则停了下来，后面的那位本地警察鸣笛对此表示不满。于是乎京警不能忍受山西人的蛮横无理，高声叫骂了几句。于是乎晋警咽不下这口气，找了几个地痞在酒店停车场把对方痛揍一顿，结果发现死了，还是个首都警察。
几句口角酿成一桩命案的消息传开后，全国舆论哗然，但几乎听不到对枉死者的同情之声，似乎老百姓在情绪上巴不得那两个警察同归于尽才解恨。更可寻味的还有涉案者的所属单位分别为自己人开脱，宣称加害者与受害者都是局里的“好警察”，结果引来四处嘘声以及对公安部门的严厉指责，曰“警匪勾结”，曰“制度腐败”，曰“酷吏猛于虎、贪于鼠”！显而易见，如果不能采取有力措施严惩违法乱纪的警察、迅速遏制黑道对公权力的渗透，社会势必会在丛林化和无序化的泥潭里沉沦下去。
然而，无论对警察的丑行如何不满甚至于憎恶，古今中外所有国家都不可能废除警察制度。况且恶警毕竟还属于少数。香港在１９７７年发生的警察暴乱提供了一个深刻教训，就是从严治警应有策略和分寸，重点要放在堵塞制度漏洞方面。
虽然目前警察信誉扫地、与公众之间关系极端紧张，但在如同高压锅的氛围里，片面采取针对警方的霹雳手段，其效果很可能适得其反，进一步激化各种社会矛盾，以致无从收拾。因此有必要在对触犯条规的警察严惩不贷的同时，冷静地分析涉及公安部门乃至司法权力结构的各种丑陋现象的缘由、背景以及深层动机，探讨从根本上解决这类问题的制度化办法。
在前述案件中，人们的目光都聚焦在警察与暴力之间的关系。这正是认识社会治安政策的本质所在，也可以当作缓和警民对抗、重振行政纲纪的基本线索。因此，就让我们首先来思考一下与警察密切相连的合法暴力和违法暴力的辩证法。
大家熟悉的童话卡通《黑猫警长》、儿歌《我在马路边捡到一分钱》、电影《今天我休息》，都在塑造这样的警察图像：亲切的、可以信任的、为公众服务的好好先生，与暴力似乎无缘。这种观念也符合法社会学的概念界定――警察属于行政服务性职业。借用麻省理工学院政治学教授迈克尔·利普斯基（Michael Lipsky）的表述，也就是在街道科层制中从事公共服务的人（the individual in street-level bureaucracy for public services）。
但是，与其他的服务业根本不同，警察的职业活动中包含深刻的内在矛盾，即服务者的任务是监控和制裁那些享受其服务的人们，以暴力为服务工具。这就很容易导致敌意，却不容易赢得满意。暴力与敌意反过来又会给警察的自我想象和身份认同打上鲜明的烙印。
实际上，警察在提供服务时还具有较高风险，甚至不乏丧命之虞，然而这似乎未必能缓和社区群众对他的畏惧、敌意以及批评――要理解这一点，只需看看前不久在日本使领馆大门外担任护卫工作的警察身上沾染的蛋黄汁和红墨水就够了。这种尴尬处境很容易使警察产生某种潜意识的贱民心态和抵触情绪，并在一定条件下转化成强求尊敬的心理冲动和自大狂。这种扭曲的情结与古代刑场刽子手的复杂性格或多或少有些类似之处，需要群众以附带条件的同情、领会乃至敬意来拆解。
众所周知，法律承认警察在提供服务时享有使用暴力的特权。实际上现代国家所垄断的日常的合法性暴力工具主要掌握在警察手中。为了维持秩序、惩办歹徒，警察采取强制手段被认为是必要的、正当的。在公安部门，特别是在法治观念较淡薄的地方，提高限期破案率和逮捕率、降低犯罪率是考勤的最重要的指标，而程序瑕疵、手段不正当以及拷问的弊端往往会被忽略。这正是所谓“好警察”的领导评语与群众的正义感之间发生抵牾的原因。
面临重大刑事案件，上级部门和基于民愤的社会舆论都要求尽早破案，罪犯迟迟不能捉拿，公安局就难免受到“无能”和“懈怠”的指责。警察个人也希望藉突破情节疑阵而立功、晋级、领奖金。这样的诱因、压力以及动机很容易在侦查和处理的过程中导致违法行使暴力。
可以说，围绕警察的作业存在着某种为了达到治安目的而结成的深藏不露的共犯关系。一旦滥用警察特权的越轨现象被默许、纵容以致达到司空见惯的程度，那么警察个人甚至整体的堕落就难以阻止了。丑恶的警察当然不值得同情和尊重，另一方面，群众的敌意又使警察更加变态和歹毒――这就是１９９０年代形成的警民关系怪圈。
与这种事态相仿佛的是１９６０年代殖民主义统治下的香港，出于冷战思维和管理大量移民、难民的需要，当时警察行使拘押权的范围非常广泛，流窜罪规定（loitering law）更助长了治安惩罚的任意性，致使警察机构中到处腐败蔓延，直到１９７３年，在市民运动的压力下，警察总长葛柏（Peter Godber）因贪污和勾结黑社会的罪名被追捕归案后，情况才显著好转。从香港刷新警风的经验可以看到，按照法治精神限制警察特权是治本之道，其中最关键的制度举措是设立了绝对独立而强势的廉政公署。
另外，择优录取加高薪养廉的人事政策、通过自由报道实现广泛的舆论监督、在公安机关建立由外部委员组成的纲纪指导委员会、在廉政公署设置专门处理警察渎职问题的特别小组、改进司法程序、加强律师辩护权以及切实保障嫌疑人的各种权利等配套措施也发挥了不可或缺的重要作用。
除了对警察的监控机制外，还有必要铲除酝酿腐败的温床和客观条件。大陆地区的现实表明，诱惑警察渎职的初始原因以及最大规模的陷阱正是那些不存在被害人的犯罪或越轨行为，例如卖淫、赌博、同性恋、信仰邪教、流浪乞讨、摊贩的无证经营等等。
由于中国政府采取的治理方针基本上都是“严格禁止”而不仅仅是“适当限制”这类伤风败俗、有碍观瞻的现象，但公安部门其实并不能真正有效地禁止这类行为，这就很容易造成“严格禁止－法难责众－警察腐败－枉法弛禁－无法无天－警察更腐败－重刑峻罚－法难责众－警察再腐败”的恶性循环。在这样的状况下，改过度的严格禁止为切实有效的适当限制，采取因势利导的方式恐怕反倒能产生釜底抽薪的效果，使“警匪勾结”的营利机会大为减少。
另外，要维护警察的职业自尊、消除行使国家暴力时的心理阴暗面、全面扭转公安部门的风气，就不得不充分重视强制的正当性、合法性。为此应该按照程序公正的原则对裁量权和暴力行使权进行充分的限制，并且重新定义“好警察”的评价标准。回顾１９５０年代中国推行的“人民警察爱人民”运动，目的就是要通过强调行政服务这一侧面消除群众对警察的蔑视和戒惧，从而在一定程度上化解警察反过来藐视和敌视群众的“刽子手情结”。
其实只有在具备这种条件之后，警察才能融入社区，“改严格禁止为适当限制”的治理方针才能见效。也可以说，只有恢复和发扬“人民警察”深入群众、服务社区的优良传统并推陈出新，例如建立警察协会以加强教化和自律的机制、组织中小学生参观公安局以激励正气、促使派出所向社区提供各种咨询服务、进行城市贫民调查并推动民间慈善救济活动等等，只有这样才能从根本上防治执法机关自身的违法和腐败、真正改善警民关系。
从教授嫖娼案看道德与法律之间关系的重构
文 | 季卫东 （上海交通大学凯原法学院 教授）
声明：本文原载于“财经”杂志2004年总第120期，推送已获作者授权。
在上海发生的教授嫖娼案以荒诞不经的方式向社会提出了一连串极其严肃的问题：
究竟应该如何对待法规与道德以及两者的相互关系？
在万物商品化之后，中国将进入一个统治者以身作则为中产阶级树立道德威严和绅士体面的“维多利亚时代”，还是退回到过去那种“存天理、灭人欲”的卫道士时代？
换句话说，这个事件是从解构到建构的转折点，还是更全面的解构的开始，抑或是报复性“对解构的解构”的信号？
国家权力在介入民众的日常性伦理生活之际，会不会破坏社会自治的空间和公民的主体性？
维特根斯坦说过“善恶只因主体而成立”，这意味着觉醒了的个人权利意识将追求道德的自主判断，而不具有主体性的人们其实并无善恶可言，即使对他们进行赏罚也与道德无关――莫非这就是目前舆论界围绕教授嫖娼案争议不已、莫衷一是，对陆德明先生同情者甚众的原因所在？在这里，最有决定意义的是怎样在“公法”的框架中给“私德”定位。
从纯粹法律实证主义的角度来看，陆德明先生的行为违反了１９８６年颁布的治安管理处罚条例第３０条，这个条款因１９９１年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第４条而具有法律效力，因此对他的行政处罚倒也有根有据。按照相关规定，卖淫、嫖娼以及介绍或容留卖淫嫖娼这三者同罪，违者均应处１５日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处５０００元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
比照这个规定，公安部门和复旦大学作出的处罚和处分还算是宽缓的。退一步说，即使按照规定的上限罚款有裁量偏重的问题，但教授嫖娼与一般民众嫖娼相比的确后果更严重、对于以矫正求教化的制裁要求更高，其理由在于为人师表者的行为对社会影响较大，与公序良俗以及国家的公共性利害得失有直接的关系。何况行为不是发生在外地外国、当事人自己又已经把身份职位透露出去，特殊的不良影响成为客观现实，无法当作普通公民的不检点来轻描淡写地处理。
不过，即使采取上面那种在法言法的立场，我们也还是不能对当事人关于可宽宥情节和罪罚相当性的申诉以及社会上各种打抱不平的呼声充耳不闻。首先必须注意的是陆德明自己强调他在茶馆邂逅对方，并不知道是否风尘女子。这种辩解虽不无牵强之处，却也无法完全否认，但无论如何都揭示了现行法规的一个基本缺陷，即对卖淫嫖娼的概念未作精确的正式定义。
如果仅按照治安管理处罚条例第３０条的文本进行推理，本案并没有介绍或容留的第三者，也没有专供嫖宿的场所，似乎卖淫嫖娼不能成立。但如果按照公安部关于营利性淫行的两个批复的说法，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系”，那么不仅本案的指控可以坐实，甚至连“包二奶”、“一夜情”、通奸、姘居、未婚同居也都有可能被一网打尽。
在对色情问责的法律要件如此暧昧不清的状况下继续严禁卖淫嫖娼，恐怕很快就会看到秦朝的竹简里记载的那种公家介入私人伦理生活的执法情景：“某里士伍甲送来男子乙、女子丙、报告说‘乙、丙相奸，昨天白昼在某处被发现，将两人捕获并加木械，送到’”（《云梦秦简·封诊式·奸》）云云。
许多人同情陆德明，并非赞成他的不伦情欲和不端行径，主要是对执法的恣意化、畸轻畸重、对一些官员的公款嫖娼几乎无人问责以及少数警察与色情业经营者勾结起来敲诈勒索卖淫弱女子和嫖客等现象感到愤怒。造成这类流弊的一个重要原因是立法技术上有些粗糙和失误。
在多数国家，法律禁止的只是未经许可的“私娼”活动，惩罚的只是以营利为目的非法组织卖淫的人群，即皮条客、鸨婆以及卖淫团伙掌柜；至于娼妓本人以及嫖客基本上不属于法律制裁的直接对象，嫖客只有在与未成年者进行性交易时才会受到惩罚。但在中国，娼妓、嫖客以及色情业主的行为恶性未加区别，一同归入行政处罚乃至刑事处罚的范围内，甚至还有严惩娼妓和嫖客、却对寄生于贫贱弱者肉体之上的营利者反而从轻发落的政策性倾向，真是咄咄怪事、莫名其妙。
这就在制度上为公安部门的败类与业主勾结起来设谋财陷阱――捉奸或扫黄的奸商化――提供了强烈的动因、充分的机会，并在以黑吃黑的过程中导致犯罪活动的增殖和恶性循环，后患无穷。因此，应该建议修改有关法律和法规的条款，只把以色情营利这一方作为处罚对象，对娼妓的处罚应该轻于组织卖淫、恶性更大的业主，对嫖客主要限于思想教育以及纪律约束。
在这个事件中，还存在一个法律程序上、技术上的瑕疵，这就是如何在调查以及处罚的过程中根据具体情况适当维护当事人的沉默权和隐私权，并使这种基于程序正义对个人权利的保障与报道自由的原则相协调。
当然，由于陆德明在某种程度上属于公共人物，对他的言行大众传媒格外关注、评判标准更严格是不足为奇的。只要这种舆论监督不存在欺软怕硬的偏向性、合情入理有节度，就必然会利于加强社会的报应机制、提高精神文明的水准。
但是，如果舆论被操作或者过份情绪化、完全无视当事人的名誉和具体情节以及家庭生活的平稳、甚至夹杂许多先入之见，那就很可能导致把道德重新引进法律之中、并以国家强制力来拷问私生活伦理化程度的偏颇，甚至有可能最终演化成新式“以理杀人”（戴震语）和新式“文革”批斗，反过来破坏现代社会的自治和自由的基础。因此有必要从正确理解和重构道德与法律之间关系的高度来冷静地考察这件被传得沸沸扬扬的教授嫖娼案。
在网民留言中可以看到许多人对陆德明抱有同情之念。这说明对性的自由化、商品化的大众心理已经有所改变，作为“理”或者日常生活伦理的社会规范与法律规范之间出现了比较明显的裂痕或隔阂，即使“以理杀人”也还是存在着同情者。实际上，今天的中国与其他许多国家一样，普通公民虽然视卖淫嫖娼为不洁、不道德的现象，大多数人也不愿意身体力行，但对性产业的宽容度却有所增大。
甚至有些言论还公然主张部分地承认色情活动的合法性，以减少性犯罪、解决性比例失调以及单身者（特别是客商、民工以及游人）的生理欲求等问题，但必须对批准营业的少数“公娼”馆所加以严格限制、管理以及监督。在这里需要澄清，这么说决不意味着无视妇女权利以及性暴力的弊端、放任肉欲横流，更不是打算为以色情拉动经济的“红灯区”大开绿灯，只是客观地指出避免规范与事实背反的可选择性途径而已。
当然，不同社会、不同时代也完全可以有不同性文化，既可以维持其固有的伦理标准，也可以树立新的行为准则，并对色情活动以及性产业采取与各自国情和世风相符的司法政策，还大可不必理会德国哲人型学者齐美尔、法国思想家福柯、日本作家渡边淳一们对与生殖和婚姻相分离的爱情或性行为的赞美。
但是，有一点不得不明确指出：无论如何，对混淆道德与法律、在私德和癖好以及性本能（eros）的日常生活领域中广泛行使国家处罚权的做法则必须慎之又慎。不然的话，在重商主义隧道的出口迎接我们的将未必是“维多利亚时代”的那种略带点虚饰的高尚情操和雅趣，恰恰相反，很可能只是“斯大林时代”的那种对民间社会进行全面清洗整肃之后留下的孤寂、呆板以及怪异。
.jpg){kind=small}
