长期以来,在刑法学界对治安管理处罚法有“小刑法”之称,包括劳动教养被废止后至今仍存在的收容教育和收容教养以及强制戒毒等,都是在刑法之外涉及人身自由罚的行政处罚。在我国交通法、海关法以及2014年修订的环境保护法等许多法律法规中也有人身自由罚的行政处罚。而在刑法理念上,包括国外的一些立法例上,人身自由罚本质上就属于刑法的内容,不可以轻易规定在行政法及其他法规、规章之中。当然,由于各国的历史背景和法律文化环境不同,在刑法之外也存在行政处罚中有人身自由罚的问题,比如,法国如今警察仍有24小时的人身自由罚的行政处罚权。 

　　该如何对待人身自由罚的行政处罚问题,成为学界关注的重要内容之一。在这方面,苏州大学教授李晓明所著《行政刑法新论》(法律出版社2014年12月版)有相当深入的涉及,该书系统论述了行政处罚中存在人身自由罚的一些问题,并明确提出,行政处罚中存在的人身自由罚应当尽快司法化。 

　　作为对行政处罚中人身自由罚司法化专论的著作,该书提出,刑法之外建构行政刑法,并提出了“中义的行政刑法”“行政性刑事违法行为”“行政性刑事责任”“行政性刑事制裁体系”“行政刑法规范”等基本范畴。其中,中义的行政刑法主要管辖刑法之外的具有刑事性质的需要行政处罚的案件,包括行政处罚中的人身自由罚。我国立法将犯罪概念引入了罪量的因素,因此入罪的门槛比其他国家要高得多,罪与非罪的区分,既有本质或性质上的差别,又有量上或危害结果上的差别。这种既定性又定量的构罪标准,不仅给定罪带来了困难,也同时给行政执法与刑事司法的有效衔接增加了不小的麻烦,还使得公众对罪与非罪的认识往往缺乏唯一性的概念指引,违法行为与犯罪行为的界限变得模糊不清。 

　　诚然在这种情况下,过去劳动教养制度的存在正好填补了这个空缺。然而,劳动教养制度被废止以后,不仅这种衔接的矛盾依然存在,甚至其他行政处罚中人身自由罚的情况也显得更加突出。该书解析的就是这两个突出问题,其根据我国的现实国情和现行法律体系进行研究,既具有理论价值又具有对执法与司法实践的指导意义。 

　　该书认为,适当地均衡行政权与司法权,包括进一步平衡公权力与私权利的关系,实现行政处罚中人身自由罚和财产罚的司法化,将直接有助于实现人权保障和司法公正。尤其在法院层面架构正当程序,实现这些案件处理上的行政机关直诉,以及由基层法庭来负责这些案件的简易审及行政处罚中人身自由罚的裁决等,不仅节省了司法资源,而且还提高和保证了办案效果。根据我国的实际状况,如果能够在刑事法律之内引入辩诉交易的合理因素,不仅可以提高办案效率,而且能降低司法风险,也有助于社会矛盾的妥善处理和解决。我们完全可以先从涉及人身自由罚的行政处罚做起,之后再逐渐扩大行政处罚中财产罚的司法化。或许这样会导致行政机关为了减少因人身自由罚需交由法院处理,而更少选用行政处罚中的人身自由罚。这也正是该书中倡导的“人身自由罚司法化及其减少”主张的缘由与初衷。因此,笔者认为该书的主张既符合我国国情,又能顺应人权保障以及实现更高程度法治化的时代潮流。 

　　该书也中肯地提出,人身自由罚的处罚必须具有立法上的合法性、程序上的正当性和惩罚上的适度性,以及人身自由罚的司法化和相关类似于“保安处分制度”中对“人身危险犯”的规制及其配套措施的落实。例如,基层法庭或称治安法庭的普遍设置,以及未来“行政刑法程序”建构设计中实行法官审判的“独任制”和行政机关的案件“直诉制”问题等。因此,将剥夺人身自由的制度进行合理的规制非常有必要,也是人身自由罚得以司法化处理的重要与核心内容,更成为现代法治的必然规律。 

　　司法的程序性要求保证了程序的正义,同时司法的中立性立场又保证了裁决上的公正。正如该书所提出的中义的行政刑法观所论述,行政处罚法中的人身自由罚和财产罚,都是司法化后要划归法院裁决的制裁措施。2005年我国治安管理处罚法增添了资格罚的内容,其中第10条第2款规定的“吊销公安机关发放的许可证”和“对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境”等,将来也应移入司法化的范围。 

　　行政处罚中人身自由罚的司法化过程,是体现我国法治现代化以及国家保障人权思想具体实现的过程。因此,在具体的落实中,可能会遇到各种困难和阻碍。现实的需要是制度建立和完善的基础。因此,要清楚地看到,鉴于我国行政违法行为数量之大,如果不在制度上下功夫,司法化的过程会遇到前所未有的障碍。司法资源的稀缺性与民众对公正判决的强烈需求之间的矛盾,把司法推向了改革的前端。因此,正确处理公正与效率的关系,成为行政处罚中人身自由罚司法化过程中必须面临的问题。从应然的角度看,司法化是刑罚现代化及人类社会文明发展的必然趋势。但是,司法化的进程如何推进,则各国需要根据具体的国情进行综合考虑,循序渐进。笔者认为,该书给我们提供了一条较为现实的司法化改革进路,是立足于中国国情的司法化改革观,有较高的理论和实践价值。 

　　可以说近百年来,我国一直处在国家现代化和法治化的追寻历程中,在这个过程中,最能体现法治文明和国家人权保障进步的便是刑事法律的进步和发展。随着2004年宪法修正案把国家尊重和保障人权写入宪法,人权保障成为我国法治进程中一个非常重要的考量因素。在刑事法律的调整中,则表现为程序正义在保障人权方面的逐层跟进,以及“严而不厉”刑罚结构的步步落实。刑法现代化的具体体现有:死刑罪名和死刑适用在立法和司法两个层面的层层削减,轻微犯罪的入刑,刑事法网的逐渐严密,可以直接决定限制人身自由的行政权力的削弱,等等。从国际化的视角看,我国的刑罚结构,也正在向较为严密的、以轻微犯罪为主的刑罚结构靠拢,这也是我国刑罚现代化的体现。然而,无疑这些目标必须在行政处罚中人身自由罚司法化的基础上,才能最终实现。 

　　(作者单位:福州大学法学院)