十年前的夏天，我在台北地方法院旁听了几次赵建铭案。当时赵建铭因台开案内线交易炒股事件，被土城看守所收押。法院先进行程序审，决定是否对他实行交保候审，审查他如果不予羁押，是否会串供、毁灭证据或者逃亡，如果取保的话需要交多少保释金。我记得他是以交保1750万台币而被法院决定不羁押的，最后判了七年有期徒刑才收监。在当时，我对这个程序审感到很好奇，因为在大陆，法院没有审查羁押必要性的权利，刑拘的权利在公安机关，批捕的权利在检察机关，而且大部分犯罪嫌疑人都不可能获得取保。
后来经办的刑事案件多了，发现了中国司法程序中的一个潜规则，凡是被刑拘的人，除了很少一部分可以获得取保或者释放外，基本上都会被批捕，在开庭之前长期处于羁押状态。而被取保的，不仅仅是按照刑事诉讼法规定，有担保人或者一定数额金钱就可以，还需要考虑他是否外地人，是否认罪，一般而言，外地户籍的不给取保，不认罪的不给取保。这样就产出了一个悖论：如果某位无辜的路人被刑拘，他既是外地人又是不认罪，就有可能继续关押，少则几个月，一年半载，多则不确定，直到审判后被判有罪。羁押的刑期折抵刑期，如果罪行较轻，则关多久判多久，“实报实销”，而不存在判的刑期比羁押时间少的。
这绝不是耸人听闻。记得2008年时我曾经代理某个轻罪刑事案件，被告人声称自己无罪，但开庭时间是在羁押了十个月之后，如果认罪，可以走简易程序，估计也就是判一年，如果不认罪，就变成普通程序，有可能判处三年以下有期徒刑，而很可能会多于一年。被告人在羁押期间，已经从充满希望到失望到绝望。在看守所期间，奥运会都开完了，再也没人提讯他。在跟外界完全失去联系的状态下，人的心理会发生变化，他最后放弃了无罪声辩，接受了认罪的简易程序，很快就出来了。有的被告人，确实也有冤情，坚持无罪辩护，最后的结果，是比认罪的判得重多了。未决羁押，成了刑罚的提前预支。
根据办案单位统计，在我国只有大约20%的犯罪嫌疑人会被取保候审，但实际的数字可能更低。通常认为，我国取保候审的条件过于笼统和苛刻，“可能被判处有期徒型以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”很难判断，我国人口流动性大，很多犯罪嫌疑人或被告人都不是本地户籍，办案机关就会因为刑事被告人无固定住所或有逃跑的可能而剥夺其获得取保候审的机会。取保候审客观上存在风险，使得公安和检察机关对可捕可不捕的人一般都要求逮捕，法院为防止开庭审判时犯罪嫌疑人传唤不到庭，也希望关押犯罪嫌疑人。因此在我国就形成了羁押为原则、保释为例外的制度。
国外的保释制度，类似于我国的取保候审，也是在一定条件下将被逮捕或者被羁押的人予以释放的制度。保释在很多国家的适用率都相当高，而且是以保释为原则，羁押为例外。比如在英国，二十世纪六七十年代保释率仅为40％，九十年代为80％，目前达到90％以上。美国的保释率也很高，很多刑事重罪案件也能获保。有时一个案件从侦查到审判，一晃就是好几年，但多久开庭都不会太影响已经获得保释的被告人的生活。可是，被保释的人如果违反保释规定怎么办？通常所交纳的巨额保释金会被没收，然后遭到逮捕。
贝卡利亚说过：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。支持保释的人认为，很多情况下是羁押是不必要的。例如，美国2000年公布的数据表明，47%被羁押的人受到监禁的刑罚，大约27%被宣告无罪或案件被终止，余下的部分得到非羁押性处罚。
中国目前的刑事诉讼程序，因为案件符合过大，积案过多，走入了“树懒”的轨道，有的案件一拖再拖，就是不给判决。例如原浙大副校长褚健的案件，好像已经走了三年多的程序了，至今没有结果，家属也一直在为其无罪声辩。不管有没有罪，这漫长的羁押倒造成了事实的刑罚，无罪辩护的空间已经微乎其微了。如果无罪，这三年的宝贵时光如何计算？武汉黄陂的彭华刚涉嫌受贿案，无罪辩护，但羁押了两年多，至今还没有生效判决。我最近在某地代理了一起虚开增值税专用发票案件，侦查早已终结，也没有人身危险性，申请取保候审就是不同意。漫长的羁押，不仅浪费国家资源，也让家属几近崩溃。
修改后的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”新法赋予了检察机关对逮捕后羁押必要性作进一步审查的权力，其目的在于强化检察机关对羁押措施的监督、降低羁押率，保障嫌疑人的合法权利。但很多人认为，这项规定对于羁押必要性审查程序的启动、审查标准、方式以及权利救济等具体操作流程，并没有作详细的规定，缺乏可操作性。
今年年初，最高人民检察院下发《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，根据《规定》，被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，可向检察机关申请进行羁押必要性审查，检察机关审查后认为不需要羁押的，将建议办案机关予以释放或者变更强制措施。具体包括以下四种情形：案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。
此外，《规定》还列举了十二类人在符合“具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性”这一必备条件后，人民检察院可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：预备犯或者中止犯；共同犯罪中的从犯或者胁从犯；过失犯罪的；防卫过当或者避险过当的；主观恶性较小的初犯；系未成年人或者年满七十五周岁的人；与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；患有严重疾病、生活不能自理的；系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
司法解释下发几个月了，我到4月初才看到有关羁押必要性听证会的新闻报道。日前，安徽省宿松县检察院举办了首次羁押必要性审查案件公开审查听证会，审查犯罪嫌疑人是否适宜变更强制措施。办案机关代表、辩护人、亲属代表、看守所监管民警、犯罪嫌疑人所居住社区和相关公安派出所代表、执法执纪监督员等出席了听证会。检察机关表示，将综合各方意见对其是否继续羁押进行评估,并在法定期限内予以答复。结果是什么，我也不知道。我只希望这样的羁押必要性听证会能起到实质性的作用，而不止是作秀。“有罪没罪，关到你认罪”的暗黑模式，让它在司法文明的历史车轮中永远逝去吧。
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