张栋：我国刑事诉讼中“以审判为中心”的基本理念
发布时间：2016-05-12 来源: 法律科学 点击:
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摘要：“以审判为中心”，要反对侦查和审判及任何一个阶段在诉讼中享有“重心”的位置。以审判为中心不能理解为以“审判阶段”为中心，也不能理解为仅对“定罪”证据必须经过审判确定。“出罪”与“入罪”同样应当受到司法的严格控制，这是以审判为中心的完整内涵。法官的角色定位应体现我国司法实践的现实需要。审判中心主义对职权主义证据制度的直接影响就体现在对法官调查义务的坚持上，强调法官对证据收集和审查的无可推卸的责任。
关键词：以审判为中心；重心论；证据规则；诉讼模式
当前，我国诉讼制度的改革定位于以审判为中心，贯彻证据裁判规则，提高证据质量，确保案件事实认定的可靠性[1]，这反映了我国司法实践的迫切要求。在司法实践中，正如有学者指出的“我国是少数以诉讼阶段论布设刑事诉讼格局的国家”。[2]诉讼阶段论将刑事诉讼区分为立案、侦查、审查起诉、审判和执行几个阶段。各个阶段事实上具有相对的独立性，我国的侦查终结标准、起诉标准和定罪标准基本上是一致的，也就是说，对案件的实质性调查活动是在侦查阶段完成的，导致犯罪嫌疑人、被告人有罪与否在审前基本已成定局，无罪判决率极低，到了几乎可以忽略不计的程度。庭审只不过是对侦查阶段所确定有罪的再次确认而已。[2]与此同时，在整个侦查阶段，没有建立起控、辩、审的三角结构，审判权不介入侦查的过程，律师的调查取证权受到很大的局限[3]。我国刑事诉讼的基本结构属线性构造，具有“司法一体化”特征。由于该构造中的主体是国家刑事司法机关，配合制约均在三机关之间发生，这就使得犯罪嫌疑人、被告人的地位相对客体化。而且，由于三机关地位平行而不承认司法至上，反而使得侦查阶段的地位逐渐受到强调，成为了事实上刑事诉讼的中心。[4]侦查成为我国刑事诉讼事实上的中心的极端表现就是一些争议极大的案件，根本没有机会进入审查起诉和审判阶段。如湖北谢业新案件[5]，湖南游济安案件[6]，山西郭斌案件。这些案件都引发了巨大的社会争议，从诉讼法的视角来看，这些个案的事实真相可能只是次要的。最关键的问题在于，如果类似疑案多有发生，其实意味着我们的相关程序一定存在着不可忽视的问题，也就是说，真正值得反思的是: 对于形成一个有公信力的案件结论，我们是否进行了充分的制度安排。而钱云会等案件则暴露出: 对于我国已经进入刑事程序的案件，由于死因的调查完全是警方单方面封闭进行的，有关当事方并没有像国际通行的做法那样，通过法定的途径直接参与调查结论的形成，导致死因结论公信力的不足，必然引发不必要的社会争议。
凡此种种，究其根本就在于司法未能对侦查权形成有效控制，侦查权封闭运行。我国1996年和2012年两次修改《刑事诉讼法》，在庭审实质化的问题上并未取得大的作为，而一再扩大简易程序的适用范围，客观上导致庭审的作用更加虚化。侦查在我国司法实践中事实上成为刑事诉讼的中心，这一现实状况对诉讼制度的重大影响就在于，各种从审判中心主义出发的证据规则和制度在这一现实面前统统失灵。对一个司法权缺位的侦查程序而言，证据法学的思维理路和法律逻辑常常显得无能为力。审判中心主义是法治国家普遍认同的刑事司法基本原则，是社会公平公正地解决刑事冲突的客观需要。而要真正理解以审判为中心，以下几个问题应当予以厘清。
一、以审判为中心不能理解为以“审判阶段”为中心
以审判为中心并不是以“审判阶段”为中心，而是指审判的逻辑和架构应贯彻刑事诉讼的全过程，审前程序也应体现司法控制。所谓以“审判阶段”为中心，实质上就是“重心论”，认为刑事诉讼应当是有重心的，当前我国刑事诉讼的重心偏侦查，以审判为中心就是应当把这一重心放在审判阶段。笔者认为，这种理解可能存在一定的偏差。如果这一逻辑成立的话，美国百分之九十以上案件的审判阶段由于辩诉交易都是形式化的，那肯定不是以审判为中心。事实上，以审判为中心的立足点是反对“诉讼阶段论”，“重心论”以反对“诉讼阶段论”为立论基础，但实质上还是建立在“刑事诉讼是分阶段的”这一前题之上，之所以有“重心”，其实心里想的还是“诉讼阶段”，并没有跳脱出“诉讼阶段论”的窠臼。以审判为中心最有力量的部分就在于强调刑事诉讼的整个过程都要体现权力的制衡，体现司法权对刑事程序的充分控制，这是绝对的、无远弗届的，与“阶段”无关，与侦查和审判孰轻孰重无关。
由此，强化对侦查阶段程序的探究和正当程序的建构，并不能理解为与以审判为中心的方向相悖，而是以审判为中心的题中应有之义。因为从证据法角度来讲，刑事诉讼的规律是决定性的诉讼动作越早发生越有利于真实发现，越有利于证据的搜集和固定。决不能将以审判为中心理解为所有的证据问题都应当留待庭审来解决，侦查只是为庭审尽可能地提供“弹药”和作好准备。这实际上是望文生义，曲解了以审判为中心，在实践中必然是非常有害的。因为在侦查中解决不了的问题，在以后的庭审中要扭转乾坤几乎是不可能的。以传闻证据规则为例，国内很多学者都强调了传闻证据规则在审判中心主义中有很重要的地位，认为以审判为中心( 甚至有主张直接称为以庭审为中心) 首当推进法庭上的直接和言辞。“传闻证据规则被视为英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。”[7]但是近些年来，传闻证据规则在英、美两国都不同程度地受到了限制。在英国1995 年制定的《民事诉讼证据规则》[8](p479)中取消了传闻证据规则，在2003 年制定的《刑事司法法》中虽未明示，但由于极大地放宽了对传闻证据的限制，实际上已经从根本上动摇了传闻证据规则在英国刑事审判程序中的运用。[9](p104 － 106)在美国，《联邦证据规则》第803 条列出了23 种传闻例外和一个概括例外，第804 条又设定4 种传闻例外和一个概括例外。也就是说，明确规定了27 种例外。如此繁多的例外使得“传闻排除成为传闻采纳的海洋中的一个孤岛”。[10]欧洲人权法院近期的几个判例，越来越多地肯定在庭审中书面证言的效力，认为传闻证据规则最核心的内容应该是对质权，而不应纠结于直接言辞。侦查法官特别鼓励尽早地在他那里就将供述、证言等证据固定下来，只要在审判的架构下让被告进行对质，充分保障了对质权，这个书面证言就是可以接受的，而并不强求对质一定发生在审判阶段。[11]这些变化可以看出，顺应证明规律，在审判的架构之下，将重要的诉讼动作尽可能早地进行才更加合理，但这并不是侦查中心主义或者侦查重心主义，而是真正体现了以审判为中心的本质要求。近几十年来，全球化的浪潮增添了犯罪流动的动能，更彻底改变了以国为界的地缘政治及犯罪形态，黑社会组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等频发，往往都加入了跨国性因素。这些因素都使得审判的困难度不断攀升。譬如，有的案件“卷证多到以几推车来计算，到底要如何让所有的证据资料全部在法庭上呈现? ……有些在侦查中就已经安排了几个共同被告及证人的相互(对)质(诘) 问并记明笔录，试问这些侦查笔录对于审判的意义到底是什么? 如果全都不能用，审判庭讲的才算，证人不出庭供述或证词矛盾时也都以审判时为准，那么最为简单与基本的问题是: 保留正式的侦查程序阶段，还有意义可言吗? 还有，侦查中的质问与保障，岂非多此一举?”[12]从证据的可靠性而言，侦查阶段在不影响取证的前提下，对控方已有证据的尽早进行“对抗”更有利于揭示真相。一旦辩方“输了”侦查阶段，在审判程序中设置再多的程序保障或许也是为时已晚、无济于事了。首先，从时间上考虑，案件刚发生之时，证人的记忆最为清晰，此时对其询问并制成的书面证言相对于间隔较长时间，证人记忆模糊以后出庭提供的口头证言更能反映案件事实真相；其次，从提供证言的空间上来考虑，当前我国刑事诉讼之所以不断强调证人出庭作证，是由于我们认为在一般情况下证人在法庭这一空间内更容易吐露实情，但这并非表面上看起来那么简单。从司法实践来看，如果“法庭本身的权威不够强大，难以追究不作证或者不真实作证证人的责任，加之缺乏宗教以及道德感约束，缺乏对诚实承诺的不渝信守，那么，法庭空间及法庭的宣誓，具结就难以有效发挥证言提供及其可靠性的保障功能”。[13](p122)以前“案重初供”的实务法则固然存在不可忽视的弊端，但一味否定其实务价值也是罔顾现实的。这其实涉及到一系列的相关问题，比如律师最质疑的侦查不公开原则的滥用，以及在这个大帽子底下剥夺侦查中辩方最起码权利( 如对会见权和阅卷权的不必要限制) 的种种作法，都是与以审判为中心原则相违背的。
二、以审判为中心不能理解为仅对“定罪”证据必须经过审判确定
以审判为中心意味着实体的结果必须有赖于司法运行来输出，不仅仅是定罪，不受司法控制的出罪也是根本违反以审判为中心的基本原则的。顾永忠教授谈及以审判为中心的相关问题之时，强调以审判为中心意味着凡是据以定罪的证据一定要经过法庭的认证[14]，这是与我们传统证据法规则相关的，任何证据未经法庭质证不得作为定罪的根据。这一点固然重要，但仅强调对定罪问题以审判为中心的理解实际上是不全面的。笔者认为，以审判为中心一定是控制“出罪”和“入罪”两端的，而不仅仅是控制“入罪”。在我国当前的司法实践中强调对“出罪”的控制意义同样重大。以康菲漏油事件[15]为例，根据《最高人民检察院、公安部关于〈公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〉(一) 》，环境污染犯罪造成超过30 万人民币以上的损失就应当追究刑事责任。而康菲事件究竟造成了多大的损失虽然在正式的渠道不得而知，仅以其拿出10 亿人民币作为环境补偿基金来看，相信绝非30 万所能涵盖。类似的事故，在美国墨西哥湾原油泄漏事件上，英国石油公司(BP)除了设立200亿美元的环境补偿基金之外，还支付了40 亿美金的刑事罚金以解决其刑事责任。而康菲石油泄露事件并未听闻有一人为此承担刑责，听到的只是该公司与渔民为2 亿元人民币的损失赔偿进行诉讼。这种疑问在我国的很多事件当中都引发关注，比如“温州动车追尾事故”中，民众第一反应竟然是关心究竟伤亡了多少人，连真实的伤亡人数都成为了一个问题。再如前文所述的湖北谢业新、湖南游济安、山西郭斌案件等，这些事件当中事实的真相本身并不重要，最关键的是，作为程序法的专业人士，我们发现当出现这些疑问的时候其实是没有一个程序的途径来解决的———这一定是制度上出现了重大的问题。也就是现有的制度在控制“出罪”上存在重大弊端。如果警方独自地、不受制约地得出了一个非他杀的结论，案件根本就不会进入刑事诉讼程序。那么，我们在刑事诉讼程序中一切正当化的制度设计与努力都将落空。[16]侦查阶段封闭运行的结果就是“出罪”问题完全听任侦查机关的一家之言，即使是有疑问也无法通过程序性渠道来解决，这是与以审判为中心的要求直接相悖的。仅仅将以审判为中心解读为解决“入罪”，未免过于狭隘。网络上曾热传所谓北周宇文泰和苏绰谈及“用贪官、反贪官”的政治权术，这种政治权术只有在专制的非法治国家才有可能，它必须借助于“出罪”失控，才能实现“入罪”的选择性。可见，“出罪”与“入罪”同样应当受到司法的严格控制，这是以审判为中心的完整内涵。
三、以审判为中心，法官的角色定位应适应我国的现实需要
要真正实现以审判为中心，一个无可回避的问题就是法官在一国的刑事诉讼制度中的角色究竟如何定位。与此相关，刑事诉讼模式问题也就成为了首先需要明确的基础理论问题，因为模式所要解决的就是公检法专门机关以及各方诉讼参与人在刑事诉讼中的地位及其相互间的关系问题。“刑事诉讼模式是刑事诉讼活动的支架，是刑事诉讼目的的实现手段，所有诉讼制度和证据制度都依附于诉讼模式之上。”[17]当前，为刑事程序法学界普遍采行的制度分类模式是“英美当事人主义/欧陆职权主义”。经典理论认为，英美法系国家普遍采行“当事人主义”诉讼模式，欧陆法系国家则广泛运用“职权主义”诉讼模式，两者在诉讼理念和程序结构方面存在重大差异，表现在: 英美当事人主义诉讼模式以人权保障为优位价值理念，注重程序的正当性和较之实体的优先性；而欧陆职权主义诉讼模式则以犯罪控制为指导性理念，甚至为此不惜在一定程度上牺牲对公民的人权保障，程序运作也更为注重发现实体真实。[18](3-4)关于诉讼模式之争在我国由来已久，远在光绪三十二年(1906年) ，当事人进行主义与职权主义之战即已开启。沈家本及伍廷芳等当时所拟之“刑事诉讼法”草案为中国第一个单行诉讼法，所采用的审判方式即为英美的当事人进行主义和交叉询问。但因为以张之洞为首的礼教派人士反对，未予公布即宣告作废。四年后( 宣统二年，1910 年)之“大清刑事诉讼律”草案为中国第一部刑事诉讼法草案，转而改采大陆法系的职权主义，法官就有罪与否，应调查一切必要事证，奠定了之后我国法律与大陆法系密不可分的关系，影响后世百年。此后，有关模式的争论一直经久不息。
由于当事人主义模式又被称为对抗制模式，在我国刑事诉讼制度改革的实践中，增加程序的“对抗性”是一个长盛不衰的话题，司法改革的大方向容易被解读为增加对抗性，而增加对抗性又常常有意无意的与“当事人主义”或者“对抗制模式”等同起来，像有学者指出的那样，“暗含着‘重视当事人主义、否定职权主义’的偏见立场”。[18](4)
分类是对制度进行学术分析的一种研究方法，而分类本身并不具有先验的立场选择性。一方面，法律制度的建立，不是一种预设立场的表决，如果我们对目前的制度不够满意，“转向”另一种已被证明行之有效的制度就能够毕其功于一役，类似于一个意识形态的大选择，什么东西就都变过来了，这是一种过于简单化的理想主义思维方式。因为真正富有生命力的制度的演进过程往往表现为日积月累的“建构”，而不是天翻地覆的“决择”。另一方面，过于强调差异性，将“讨论标签化”，[19](12)容易助长无视法律制度共性的倾向———人们不是对诉讼法改进的可能性进行思考，而是通过强调“其他制度”的缺陷而将现实合法化。这两种倾向对于法律实践都是有害的。
笔者认为，英美当事人主义和欧陆职权主义二者并非截然对立的诉讼方式，过分夸大两大法系诉讼制度之间的差异，将两者间的技术性差异夸大为本质性差异，将具体制度安排上的差异夸大为价值导向上的差异，并简单地判定英美当事人主义诉讼模式重视人权保障，而欧陆职权主义诉讼模式注重打击和控制犯罪，这显然是不符合经验事实的；二者之间不存在孰优孰劣的比较关系，只是在推动诉讼进行的方式上，有各自不同的考量，不论哪一种进行模式都有其具体限制，在欲达成的目标上并无二致，即保障人权与程序公正。
就刑事证据规则的设置而言，英美法系国家和大陆法系国家呈现出一种明显的差异。英美法系国家的证据规则通常体系化存在，如其包括传闻规则、品格证据规则、任意自白规则、意见规则、最佳证据规则、补强规则、非法证据排除规则，等等。这种证据规则体系化的完整发展与陪审制度和其固有的诉讼模式紧密相关。因为相较于专业法官对案件的审理而言，陪审团组成人员因其知识结构的先天缺陷，必须辅之以系列的证据规则才能完成对案件事实的认定。“鉴于陪审员对于证据之评价，不甚熟悉，自应由经验丰富的裁判官加以说示，而其说示，又不能无一定之标准，乃设有排除规则限制无关联性之证据、偏颇之证言、虚伪之证言或足致陪审员因本身之感情与同情之偏见、易与发生错误之证据，提出于法庭，使陪审员，仅得凭其合理性且富有安全性证明力之证据，而为合理之判断。”[20](205) 因此，由于陪审制将法官裁判权进行了实质性的分割，从而强化了审判活动过程中对证据规则的要求，其设置证据规则的初衷主要是基于对事实认定的考虑。同时由于英美法系采当事人主义，提出证据并揭示其证明价值是当事人的当然责任，裁判者只能依据当事人提出的证据认定事实，而当事人双方举证，没有证据规则将无法有序进行。当事人双方举证不但在顺序上要有规则，判断证据真伪以及是否采纳上亦应有规范，否则双方很难划清是非。证人出庭的问题上，谁来进行传唤，怎样进行主询问和反询问，怎样质证；当双方有分歧时，由谁来裁断；一时难以确认时，在程序上如何处理；证据的采信上存在重要分歧时，按什么方式和标准作出决断；等等；都需要一定规则。这些规则的设置同样来源于事实认定的要求。而在大陆法系国家，证据调查是法官的职责之一，专业法官对案件事实的查明和证成过程具有更强的掌控力，因此，大陆法系国家更强调法庭调查对法官的实质性影响，更加注重法官的职责发挥。为此，其在传统上并不通过设立普适的证据规则来指引法官的某些认知行为。观察大陆法系国家关于证据资格的规定，可以发现，其排除特定证据的着眼点并不完全在于保障事实的认定，更多的是在于实现特定的政策，如促使警察守法、维护特定的社会基本价值等。尽管随着时间的推移和两大法系的不断融合，这种差别在不断缩小。“大陆法系国家，在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的规则，促进了证据资格的法定化；而英美法系国家，则在证据规则的基础上，赋予了法官广泛的裁量权。由于二者的出发点不同，这种方向相反的发展却缩小了两大法系在证据资格问题上的差别，并逐渐形成了一些为多数国家所共认的证据规则。”[21]但由于受制于证据规则本源目的的制约，加上以此为基点架构的整个诉讼制度的差异性，所以即便部分证据规则具有看似相同的文辞表述，但在具体适用上往往具有不同的效力范围，而这种一定程度的共性化发展更容易掩盖其实质存在的不同之处。强调刑事诉讼模式一定程度上的“同质性”，[18](5)并不意味着将二者混同，抹杀区分的理论意义，甚至乐观地以一种中庸的习惯性思维认为最佳的路径是“兼采众长”。有学者认为，路径选择应为兼采当事人主义与职权主义诉讼制度的优势，即“我国刑事诉讼制度改革不仅应当向当事人主义诉讼制度学习，也应当向真正的职权主义诉讼制度学习”。[22]曾有学者把这种做法总结为: “中国文化之长加西方文化之优点等于理想文化”，并进一步论及: “这一种想法是可欲的，但却是不合经验的，在根本上，保持这一观点的人，在性质上是情绪的，因此，所发的言论常真诚感人；在认同的对象上，可能自觉的是理想文化或世界文化，但不自觉的却是‘乌托邦文化’。”[23](20）当然，兼得两种诉讼制度之长是法律制度移植的最佳境界，但这种做法不免过于简单。忽视程序的制度背景，忽视程序间的相互关联，对孤立的制度不加分析，试图采取简单的拿来主义，难免会出现排斥反应，甚至可能适得其反，搞不好会集所有缺点之大成。
笼统地讨论“德国车好还是日本车好”，这是个愚蠢的问题，但如果这样问，日本车的零件是否可以安到德国车上去，这个问题就有意义了。也就是说，笔者反对以某种主义作为刑事诉讼改革的终极纲领，但坚决主张改革的具体举措应符合我国实际的制度现状，而这一现状应当对我国的现存刑事诉讼模式具有一定的理论自觉，这一理论自觉起码包括以下内容:
1. 需不需要转向当事人主义？晚近对刑事诉讼法进行了大修的俄罗斯、意大利以及我国台湾地区，在修法之前对于是否需要“转向”当事人主义都曾经有过激烈的讨论。日本在这一问题上也几度摇摆。明治维新前，日本原受中华法系的影响，带有较大程度的纠问式色彩，与大陆法系的刑事诉讼制度具有极强的相似性。自明治维新起，日本开始了刑事法治的近代化转型。1880 年的《治罪法》与1890 年的《刑事诉讼法》都是在大陆法系的法国刑事诉讼法影响下完成的。此后，日本又在一定程度上采纳了德国刑事诉讼的相关制度与理念，使之与自身现有制度相融合，继而在1910 年确立了起诉便宜主义，并列入了1923 年的《刑事诉讼法》之中。自此完成了自身刑事诉讼的第一次转型。可以说，这是日本的刑事诉讼根基于大陆法系的体系与模式之中所必然产生的结果。二战后日本开始受到英美法系尤其是美国法的强烈影响，但是美国法上的一些重要特征，例如警察与法院在运作上的地方自治性，检察官公选制，起诉陪审以及审理陪审制等等，却在日本严重的水土不服。譬如，日本曾在1922 年制定《陪审法》，但是陪审的案件却逐年递减，直到1938 年全国仅有不到十起适用陪审团的案件，因此日本被迫于1943 年废除了陪审制。[24]其不成功的原因就在于“陪审团与日本的国情不相符合，一般国民宁愿受‘上级’而不愿受‘同伙’之审判”。[25](287)虽然2009年日本又再次施行陪审团制度，然而其效果如何仍处于有待观察的阶段。
我国《刑事诉讼法》1996年、2012年两次“大修”中模式之争并未凸显，这与我国的修法方式有关，基本上是立法机关与公、检、法等各出机杼，然后总体平衡。这种立法方式关注具体条文，而对于立法本身的研究和讨论是不充分的，这一弊端几乎必然造成我国刑事立法上的先天不足，因为从某种程度上讲，对一个可欲的目标而言，方向比距离更重要。
笔者认为，就法官的角色定位而言，当事人主义的诉讼模式并不适合中国的现实状况，当事人主义有两大基本特征: 一是法官绝对中立，二是平等攻防。这两点在中国都很难实现。1996 年我国《刑事诉讼法》修改，为达成“吸收当事人主义模式的经验”之目标，改变之前全卷移送的做法，学习“起诉状一本主义”[26]的“复印件主义”，目的是“防止法官预断”。这种从概念到概念的思维理路与司法实践圆凿方枘，必然会引发很大的问题，这一点在我国1996 年修改刑诉法之后的具体实践中已经表现的很充分。
首先，我国的刑事诉讼总体而言是一个职权主义的架构，法官依职权调查是职权主义诉讼模式的一个根本特征。例如，“《德国刑事诉讼法》第244 条第2款规定，为了探究真相，法官的证据调查职权(von Amts wegen) 及于所有对裁判具有重要意义的事实和证据方法”。[27]我国1996 年刑诉法对法官依职权调查取证进行了一定的限缩，2012 年修法时保留了限缩的做法。加之，实践中法官依职权调查的案件量过少[28]。因此，有学者认为我国法官依职权调查义务是与我国刑事诉讼制度与体系不相符合的，应予废除或者改造[29]。也有学者将依职权调查义务归入了法官的自由裁量权之中[30]。。在职权主义诉讼模式下，法官依职权调查取证属于法官基本的的责任与义务，也就是说，法官虽然不承担证明责任，但承担着查明案件真相正确适用法律的义务，因此，除了进行消极的判定之外，还需在必要时运用职权直接调查证据，查明案件情况。[31]其强调法官在发现案件事实中的能动作用，不受当事人意思表示的约束。而基于当事人主义诉讼模式下的形式真实发现主义则不同，法官关于事实及证据，恒为当事人意思所约束，而仅需发现形式上之真实……尽管由于特定时间和空间内人的认识能力有限，面对少数无法发现真实的情况，不得不在“宁枉勿纵”与“宁纵勿枉”二者之间选择后者，将对实质真实的追求修正为消极的实质真实主义，[32]但这毕竟只是无可奈何的次优选择，且前提是已穷尽合法的调查手段但仍无法发现案件真实或者发现真实成本过高。然而这绝不是不尽或者异化调查义务的理由。在职权主义诉讼模式下，裁判取决于“什么事被澄清了”，而非“什么人澄清了这件事”。[33](215)这一点对于体系化的证据制度意义重大，因为只有法官强力的平衡作用，才能解决控辩双方在证据收集和核实能力上的差距。法官依职权调查是法官“澄清义务”的重要体现，是刑事诉讼中真实发现的重要途径。在职权主义诉讼模式下，“基于‘法和平性’的考量，即通过澄清义务的履行，达到毋枉毋纵，开释无辜并处罚犯罪之人，因此法官不能只袖手旁观，而必须查明真相，始能达到法和平性”。[34](52)即便受到当事人主义较大影响的日本，在强大的职权主义传统之下也依然保留了法官职权调查取证的义务。
在我国实践中经常可以听到的一个说法是: “证据不足就应该直接判无罪呀。”这种似乎对现实很无奈的说法听起来理直气壮，其实是缺乏对我国诉讼模式和证据制度的清晰认知。体系化证据制度的逻辑是: 穷尽可能的调查手段和途径之后方可作出证据不足的无罪判决，因为这是法官的法定义务。审判中心主义对职权主义证据制度的直接影响就体现在对法官调查义务的坚持上，强调法官对证据收集和审查的无可推卸的责任。
以法官庭前阅卷为例，我国1996 年刑诉法规定，检察机关起诉时只向法院移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”，其他证据材料不予移送。该做法尽管没有完全引进“起诉状一本主义”的起诉方式，却对检察机关移送法庭的案卷范围作出了较为严格的限制。一般认为，这种起诉方式作为中国“抗辩式审判方式”的组成部分，十分接近于意大利1988 年所确立的由大陆法系向英美法系靠拢转型的制度安排，[35](162)形成了一种所谓混合制诉讼模式。[36]然而这样的移送起诉方式，不仅没有防止法官的预断，反而在实践中形成了“上有政策、下有对策”的各类变通做法，更造成了对法官预断的扭曲。原本为学界寄予厚望的做法最后在2012 年修改刑诉法时再次改弦更张，不得不退出历史舞台，其根本原因就在于1996 年刑诉法规定的带有浓厚当事人主义色彩的“起诉书一本主义”(或有称之为“复印件主义”) ，理论上寄希望于“防止法官预断”，却因实践中水土不服给诉讼各方都带来了极大的困难与诉讼上的不便利，最终使得该做法不得不被取消。
诉讼模式的构建与选择，并不是将各国实行良好的制度简单拿来加以组合就得以完成的，任何制度与做法都必须要符合本国的国情与诉讼文化。譬如，日本之所以能够良好地运行“起诉状一本主义”，主要原因是其精密司法的诉讼传统和现实基础。在侦查与起诉阶段投入了大量司法资源，在证据规则较为完备的情况下，证据制度的体系化使得各项证据的质量相对较高，极高比例的定罪率使法官很容易形成强烈的定罪预期，防止法官预断自然成为了刑事诉讼中的重中之重。然而，反观我国刑事司法环境，我国目前处于司法资源相对匮乏，案件数量又十分巨大的矛盾之中。数据表明，2013 年，无锡市江阴法院收案24247件，结案21498 件，一线法官人均年办案量高达213件。[37]有的省市案件数量则更多。以上海为例，上海市高院院长崔亚东在2014 年工作报告中指出: “2013 年上海法官年人均办案数为全国2.25倍。”[38]可以说，法官两天甚至一天一个庭，撰写一份判决书已是常态。那么，在实践中，如果法官不在庭前对案件全面把握，指望其单单通过庭审就对案件作出精准的判断几乎是不可能的。
法官庭前接触案卷，甚至主动收集证据的确容易形成预断，但从预断到主观确信还是有距离的。随着审判进行，通过法庭活动和证据攻防，心证事实上是起伏的，要到法庭结束后，才有法官确信与否的问题。这牵扯到卷证并送、空白心证的问题。对此，真正的空白心证是很难实现的。日本的“精密司法”起诉有罪率是99%[39]，正是由于周密的侦查、慎重的起诉及法院细致入微的审理，导致了极高的有罪判决率。在日本刑事诉讼中，基本上起诉了，大家就会有很强的定罪心理预期。当然，概率与个案思考还是有区别的，但如果说对心证截然无影响，显然也是罔顾现实。
笔者认为，从证据法的角度而言，真正的危险不是产生预断，而是预断根深蒂固无法改变，甚至对改变预断存在制度性障碍。而要改变预断，恰恰需要强调法官的依职权调查义务，强调法院在判决中履行说理义务和上级审的有效控制。法官庭前阅卷并不一定就不利于被告。在我国的具体刑事案件办理中，常有法官阅卷发现控方证据存在的问题，盯住公诉人不放，而这些问题经常连被告的辩护律师都没有意识到。在无辩护律师的案件中，强调法官的庭前阅卷就更加重要。以我国目前的庭审质量，在开庭时间短和大量采信传闻证据的情况下，不强调法官庭前认真阅卷和依职权调查，空洞地主张“空白心证”和“起诉书一本”无异于草率司法，不肯在庭前做认真的案卷研究和证据分析的法官，绝不会是一个称职的法官。
关于法官的中立性，我们常听到球赛的比喻，如果法官主动调查，就会变成帮一方踢球，但问题在于，在球赛中，没有人希望裁判不告不理，要等有人申请才去吹哨，如果这样，这场比赛大概也不用进行了。也就是，我们期待球赛的裁判依职权主动进行调查才是实践中的真相，绝不会因为调查，就说裁判不公，反而是有具体犯规嫌疑不查，裁判才是不公的。
其次，平等攻防在我国目前的条件下很难做到。我国幅员辽阔，各地经济社会发展不均衡，尤其是刑事辩护率低。一般认为当事人主义具有发现真相之功能，主要的原因是案件与当事人有切身关系，所以对于任何一项证据的优势和弱点，都会极尽攻击防御之能事，自己去把他推敲出来，法院站在中立的立场去观察整个过程，任何一项证据提出来的时候，每一个有利的、不利的面向都完全的呈现出来，这时候做出来的判断，会是一个最中肯、最周延的判断。但一方面，它的前提必须建立在双方都有充分的攻击防御能力，比如说被告那边必须要有律师。这个时候马上就会有平等的问题出来: 有钱的人可以找好一点的律师，没钱的人就找不到律师，或者只能找公设辩护人。另一方面就是伦理的问题，律师或检察官可能会为求胜利不择手段，当事人主义因将诉讼的进行完全委诸当事人，但在实际上，对于当事人基于结果考虑而采用的拖延诉讼的战术，却缺乏有效的防止策略。因此，往往不能避免由诉讼延迟而产生证据散失，以致不仅不能迅速发现真相，并且，由于诉讼延迟而使法院的事务负担过重，导致制度的运作弊端丛生。由此，这个理论模型必须要有一些配套的条件，譬如说律师伦理的严格要求，与足够的律师和健全的公设辩护人制度的配合，才能够有效的运作。
第三，我国的案件数量之庞大也使得需要耗费更大诉讼资源的当事人主义模式成为不可能。我国每年审理的刑事诉讼案件数量巨大且呈逐年递增之势。仅2014 年一年，全国法院在刑事诉讼领域就“审结一审刑事案件102.3 万件，判处罪犯118.4 万人，同比分别上升7.2% 和2.2%”[40]。在这样的现实状况之下，当事人主义的由法官空白心证为起点的旷日持久的审判模式基本上不具有可行性，由此与证据相关的很多方面都必须充分考虑其现实基础。
2.在职权主义模式的大框架下，并不排除具有当事人主义特征的某些制度的引入，也就是说，如果美国车上的某个零件能够为德国车所用，并提高车辆的性能，那何乐而不用呢? “当事人主义”的标签不能成为制度改革的障碍，事实上，职权主义的大陆法国家在其证据制度中也大量吸纳当事人主义的某些制度和规则。但对当事人主义有益经验的吸收，应建立在对职权主义司法现状有充分体认的基础之上，不能不假思索地囫囵吞枣，像前述主要证据复印件主义所表现出来的那样，只会徒增混乱，无益法治的进步。
3.需充分认知不同的诉讼模式有着不同的适用环境，相关证据制度也应做相应调整。以保释制度为例，在法德等国的职权主义刑事诉讼中，被告人是一种独立的证据种类，强调羁押犯罪嫌疑人、被告人有利于搜集证据、保全证据。有德国学者在阐述此观点时认为: “我们所说的保释与英美国家不同，在他们那里，保释是如此重要，以至于被看作是宪法性的权利，而在我们这些欧陆国家，更为关心的是羁押的实质要件、羁押期间以及对羁押的审查制度，因为上述因素的存在足以保护被告人的基本人权。”[41](65)“与其他制度不同，德国不承认个人的保释权是否选择通过交纳金钱来减少逃跑的危险属于法官自由裁量的范围，实践中，法官通常不进行这样的选择。”[42](100)另外，在大陆法国家，往往更加重视保释是否有利于保护社会，更加强调充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和再犯可能性。从这个意义上来说，在大陆法系国家，保释不是作为独立的制度来支撑其刑事诉讼程序的正常运作，而是作为羁押制度的组成部分，依附在羁押制度之中。正是如此，才有人说，在大陆法系国家，“羁押是原则，保释是例外”。[43]近年来，保释制度在大陆法系国家的适用范围已经大为扩充，这一状况已经有很大的改变，但仍然不存在英美式的权利保释制度，保释仍然不被视为在押人的一项权利，法院在保释方面仍享有几乎不受限制的裁量权。[41](65)而当事人主义模式下，保释的唯一目的是确保被告人出庭受审，这种观点的一个前提是无罪推定原则。依据该原则，任何人在被法院定罪以前在法律上应该被认为是无罪的人，认为羁押在“法律上被认为是无罪的人”是一种不能够容忍的行为；另外一个前提是对抗制，认为只有允许保释，才能使对抗制进行下去，才能使嫌疑人、被告人有充分的机会进行辩护，特别是能够有力地协助其辩护律师调查案情、搜集证据，为案件向着自己有利的方向发展做积极的准备。如果被告人在开庭前一直处于羁押状态，使得被告人不能充分配合辩护人搜集证据，无法在法庭中形成对抗。[41](67)不同的诉讼模式下，制度出发点不同，在实践中必然有着微妙的差别，这对于证据制度的影响是显而易见的。
综上，我国法官的基本定位应是在职权主义的框架之下，强调其在庭审中的事实查明义务，围绕这一基本定位，法官必须在庭前充分阅卷，整理庭审争点，对于证据中的疑点具有不可推卸的调查责任，以审判为中心的改革应充分体现法官的角色定位，在证据制度和相关程序上体现出职权主义的特点，满足我国司法实践的现实需要。审判中心主义对职权主义证据制度的直接影响就表现在对法官调查义务的坚持上，强调法官对证据收集和审查的无可推卸的责任，相关程序必须方便和保障法官职权的落实。
四、以审判为中心，必须按照审判的逻辑实现证明的目的
以审判为中心，要求证据制度的运作必须能够在审判中实现证明的目的，或者说证明必须按照有利审判进行的逻辑来组织和展开，必须符合审判的规律。扬汤止沸不如釜底抽薪，以审判为中心要求一国的证据制度在构成上应给予前置式的证据规则以优位，这也更为契合审判中心主义与证据裁判主义的价值内核。这已经成为证据制度发展的一个大的趋势。如德国的前置式“参与式侦查程序”模式(artizipatorisches Ermittlungsverfahren) [44]，把本来只有在审判程序中才全面享有的辩方参与权，广泛地前置到侦查程序，并以此为前提，省略一部分繁复的审判程序。该侦查程序模式一方面将本来仅在审判阶段始能享有的辩方权利，全面性地前置到侦查程序，让辩方不至于错过有效辩护的关键时间点；另一方面将上述程序保障的践行，作为审判阶段援引侦查结果的前提。以此为标准，旨在有效解决诸如侦查程序中的阅卷难、审判程序中的不断翻供、非法证据排除规则“名存实亡”等等一系列问题，这对我国构建体系化的证据制度具有一定的借鉴意义。
真正要解决刑讯问题的措施必须是前置的，像沉默权和律师在场制度，而这些制度的确立又有赖于其他一些制度，是个系统工程，在不禁止夜间讯问的情况下，律师在场几乎是不可能的，难以想象律师们一夜一夜地赶到偏远郊区的看守所去“在场”。另一方面，在不解决对口供过度依赖的情况下，赋予犯罪嫌疑人被告人沉默权事实上就会产生侦查机关能否有效打击犯罪的连锁反应。非法证据排除规则的未来前景主要应体现在对非法获取物证的约束上，这是由这一证据规则本身的特性所决定的。
在传闻证据规则的设计上，不必过份纠结于法庭上的直接言辞，而应以保障犯罪嫌疑人、被告人的对质权为中心，优先制定对质规则，实现对传闻证据的实质排除。证据裁判主义是前置式证据制度的最坚实基础，它把证据问题优先于实体评价，体现了以审判为中心的核心要求，是体系化的证据制度不可或缺的组成部分。
我国刑事证据制度的发展应建立在对刑事诉讼规律充分认知的基础之上，在立法规划上，给予前置式规则和制度以优先的地位。比如: 死因裁判制度作为典型的以审判的架构尽早解决证据问题的代表性制度，其构建和完善应当纳入立法日程。死因裁判是指对可疑或者法定的死亡情形进行立案前的调查且予以法庭裁判从而确定死亡原因的一项制度。该制度起源于12 世纪的英国，经过数个世纪的发展逐渐成为遍及多个国家的“如今负责调查各种猝死、暴力致死以及非自然死亡的独立审判”[45]制度，是人类法律发展历史进程中最为古老而且至今仍然保持着勃勃生机的制度之一。[16]现在英美法系当中大陪审团已经逐渐没落，虽然美国还存在大陪审团，但是已经呈下坡趋势，大陪审团解决的问题是“无罪而究”，而死因陪审团之所以至今方兴未艾，是因为死因陪审团解决的是“有罪不究”，它是负责举发犯罪的，具有中立的司法性质。死因裁判制度在制度设计上属于一种诉讼的架构。采用司法的模式去查明死因，在第一时间解决了死因问题，解决了案件是否需要进入刑事诉讼程序的问题，使得整个刑事诉讼进程都在以审判为中心的逻辑之下进行。该制度在极大程度上契合了真实发现的基本规律与以审判为中心的核心内涵。以被称为“中国网络第一案”的女教师黄静裸死案[46]为例，在整个刑事诉讼程序中，为查清死因，多家鉴定机构在历经五次尸检、六次死亡鉴定之后却得出多份截然相反的鉴定结论。受到这一问题的困扰，法院迟迟不能做出判决。我国法律对刑事诉讼程序各个阶段设置了严格的期限，而黄静一案却让公众翘首等待了41个月才有了一个仍然饱受质疑的一审判决。在这漫长等待中有多少时间是花费在调查案情、抓获犯罪嫌疑人和案件的定性上? 又有多少时间是花费在黄静死因的确定上? 正是因为据以确定黄静死因的多份鉴定结论之间互相矛盾，导致真相真假难辨，进而拖累整个诉讼程序。在我国法律框架内设置死因裁判作为立案阶段之前的程序，将案件在进入刑事诉讼之前通过司法权予以控制，而不是将许多有关死因的未决疑问都混杂到后续的诉讼中去解决。同样也是因为死因问题，佘祥林、赵作海等“亡者归来”的案件，在连死者身份都没搞清的情况下就启动了针对特定主体的刑事追诉。此后历经数审，伤筋动骨，严重侵害公民权益，浪费了大量司法资源，造成了恶劣的社会影响。对此，死因裁判制度的缺失，未按照司法权的逻辑与理念对于刑事证据制度作出相应的前置式制度设计难辞其咎。
五、对实务部门的考绩也应服务于以审判为中心，以厘清三机关关系
中央政法委2015 年1 月20 日要求，中央政法各单位和各地政法机关今年对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。但取消“不合理”的指标，并不是取消一切指标，从世界各国的做法来看，实际上都存在着一定的考绩制度，那么，什么样的考核才是有利于以审判为中心的三机关关系的建立呢?
曾有实务部门领导感叹考核制度对于实务工作的影响可能比刑诉法典更深。我国实践中长期以来对公安通常是考核批捕率，导致侦查机关搜集证据真正的发力基本都是在批准逮捕之前，只要批准逮捕检察机关就为其侦查行为背书了。根据我国国家赔偿法的相关规定，一旦批准逮捕，检察机关就是第一责任机关。在批准逮捕后的整个漫长的侦查羁押期限当中侦查机关取证的动力不足，因为此时对其侦查行为缺乏评价，负责起诉的检察官要让侦查机关补充证据反而需要商请他们“帮忙”。这也就是为什么虽然“捕诉合一”从原理上讲是违反诉讼规律的，但在实践中仍然具有存在的合理性，因为其解决了公安如何为起诉服务的问题。笔者认为，应当通过修改国家赔偿法，转以不诉率来评价侦查。因为如果起诉失败，就是前面侦查机关搜集证据出现了问题，此时，以不诉率来评价侦查行为是最合理的。这样作同时也解决了我国无罪和不诉案件比例过低的问题，因为批捕在前，起诉部门考虑到本院的责任，往往对从严审查证据多有顾忌。考核以“不诉率”为标准，打通了侦查与起诉的联系，既可使侦查真正为审判服务，取消检察机关批捕对于侦查行为的背书责任，也解除了起诉部门的本位负担，对提高证据质量大有裨益，在三机关关系上，也体现了诉讼制度以审判为中心的价值导向。
注释：
[1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”
[2]张建伟.审判中心主义的实质与表象[N].人民法院报，2014－06－20(05).
[3]修改后的《刑事诉讼法》第40条、41条规定，对律师在侦查阶段的取证权没有争议的仅为有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人三种证据，其他情况下，通常认为依然没有取证权。
[4]龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制[J].中国法学，2010，（2）:143－157.
[5]2011年8月27日，湖北荆州公安县纪委官员谢业新在办公室内身亡。尸检显示其身上共有11处刀伤，警方认定死者为自杀，但家属质疑死者为何要连刺自己11刀。警方称谢业新致命伤为胸骨上窝处，其余10处均为试探性自杀伤，即死者能在刺伤自己多刀后完成胸骨上窝处的致命伤。对于当地官方认定的“自杀说”，死者家属提出了强烈质疑。认为至少有五大疑点:1、死者为何能将自己刺伤11刀，特别是脖颈一处插入气管的伤口和割喉的刀伤有冲突，因为这两刀都是致命的，一般不会同时出现;2、现场，谢业新死亡时靠在椅子上，离办公桌几十厘米远。按常理，死者的喉管和气管都被割断，伤口应有大量血迹喷溅到办公桌上，但事实上办公桌上未见到大量血迹;3、自杀所用的刀上包有卫生纸，死者如果要自杀，根本没这个必要;4、死者死亡当天与多人通过话，并约好当日下午跟表哥吃饭，情绪稳定，并且已定好周日送女儿到武汉上学，借好车辆，没有自杀动机;5、自杀的人在死之前一定会有所挣扎，死者如果是自杀，身上有这么多刀伤，临死前应该会有挣扎，但在发现谢业新时，其肢体和周边环境并无明显挣扎迹象。针对家属的质疑，公安县警方召开了新闻发布会进行了回应，公安县公安局副局长王建平表示，认定结论是荆州市公安局、公安县公安局及公安县检察室三家通过尸检、尸表、毒物、物证等检验才得出的，排除中毒。现场情况符合自杀特征。关于死者为何能将自己刺伤11刀?王建平解释，经检验，谢业新身上多处刀伤中，致命伤为胸骨上窝处，其他伤均为试探性自杀伤，也就是说谢业新有能力在刺伤自己多刀后完成胸骨上窝处的致命伤。关于谢业新的自杀动机，王建平称，因为警方已将谢业新定性为自杀，该死亡事件就不是刑事案件，公安机关没有义务去调查其自杀动机及原因。另外，因为谢业新的身份是纪委主任，之前曾参与协助查办该县副书记柳宝军的贪腐案，当地有人传言他的死或与此案有关。不过，当地政府也对此进行了否认。(案件内容介绍引自http://news.163.com/11/0831/11/7CPJKVU400014AED.html，2014年11月26日访问)
[6]2011年6月，湖南新化上访村官游济安前往县政府找领导反映问题时失踪，5天后，他的遗体在资江下游被发现，家属怀疑其在县政府大楼内被人殴打致死并抛尸。案发后，死者游济安之子游飞在家人陪同下查看了县公安局所调取的6月8日当晚县委大楼的监控录像。监控显示当天下午15时51分16秒，游济安驾驶车牌为“湘K61937”的汽车进入政府大楼院内。6月9日凌晨零时46分，县委大楼后面的电梯门打开，画面中出现6名保安，游父躺在电梯里“一动不动”，然后4名保安拖着手脚把游父拖出，随后向左黑角落转弯脱离监控画面。10多分钟后，2名保安打开后备厢，4名保安将游父“扔”入牌照为“湘KF9253”的长城越野车的尾箱。6月13日中午，游济安的遗体在穿新化县城而过的资江下游琅塘镇河段被发现。2011年11月2日，新化县委办公室在有关此案的“情况说明”中做出如下结论:“根据公安部门鉴定，游济安没有他杀的因果关系，体表也没有任何外伤，同时技术鉴定证实，游济安系生前溺水窒息死亡。”从而否定了被“打死抛尸”的说法。案件的相关介绍参见欧钦平:《湖南新化上访村官疑在政府大楼内被打死抛尸》，载《京华时报》2011年11月03日。
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[13]龙宗智.证据法的理念、制度与方法[M].北京:法律出版社，2008.
[14]参见顾永忠:《试论庭审中心主义》，载《法律适用》2014年第12期，第10页。
[15]2011年6月4日，中海油渤海蓬莱19－3油田发生溢油事故。蓬莱19－3油田共有5座平台，其中两座平台(分别是B平台和C平台)在6月份先后发生意外。6月4日国家海洋局北海分局接到康菲报告称，在蓬莱19－3油田东北方向海面发现不明来源少量油膜。6月8日，康菲报告称在B平台东北方向附近海底发现溢油点。祸不单行，6月17日C平台在钻井作业中发生小型井涌事故。泄漏出的原油至少形成了长约13公里、宽约100至500米的油带。仅6月所测量的结果，溢油覆盖面积高达约138平方公里。参见新华网:《国家海洋局公布中海油渤海油井溢油事故详情》，来源:http://news.xinhuanet.com/fortune/2011－07/06/c_121630099.htm?prolongation=1，2015年1月2日访问。
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[26]当事人主义的英美法系能够施行“起诉状一本主义”是有其深刻的制度与体系根源的。首先，英美法系国家普遍实行陪审制;其次，英美法系国家刑事诉讼的主导权由当事人掌握;最后，英美法系国家法官庭前活动是极其有限的。
[27]王一超.论法官的职权调查范围———以法官对被告不利事项的职权调查为视角[J].中国刑事法杂志，2013，(8):60－68.
[28]福州市某区人民法院2007—2011年刑事庭审法官庭外调查，5年仅1起案件。参见熊裴彦、林忠明:《论刑事诉讼中的法官庭外调查权:基于实证研究的讨论》，载《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究———全国法院第24届学术讨论会获奖论文集(上册)》，人民法院出版社2012年版，第686页。
[29]有学者认为，1996年《刑事诉讼法》的改革不彻底，应当彻底废除法官依职权调查取证的权力，以与审判模式的当事人主义方向改革相协调。参见林劲松、朱珏:《对法官庭外调查权的反思———从刑事诉讼价值角度的分析》，载《中国刑事法杂志》2002年第3期，第46－47页。
[30]有学者认为，我国关于法官依职权调查取证的法律规定是一种抽象规定模式，这种模式具有灵活性的优势，但没有太多的操作性，它往往需要委诸法官的自由裁量权。参见陈如超:《论法官的查证责任与控辩双方证明责任的边界》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期，第71－72页。
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[37]江苏法院网.法官的一天[EB/OL].http://www.jsfy.gov.cn/fyfc/ck63/2014/01/16142219582.html，2014－1－16/2014－12－13.
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[39]精密司法注重发现真实，其目标向探明真相倾斜，要求周密侦查，最大限度地挖掘事实真相。日本的精密司法是建立在以职权主义为基础，吸收美国法影响的产物。“英国以‘有罪的盖然性高于无罪的盖然性’为基准，俗称为51%基准(51percenttest)。如果对照这一标准的话，日本就是99%的标准了。”(【日】松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第162页)。
[40]参见2015年3月12日，第十二届全国人民代表大会第三次会议上，最高人民法院院长周强所作的《最高人民法院工作报告》。
[41]郭天武.保释制度研究[M].北京:法律出版社，2009.
[42]【德】托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳理玲，温晓洁，译.北京:中国政法大学出版社，2003.
[43]Christine Vanden，Wyngaertde，Criminal Procedure in the European Community，Butterworths，1993，p.242.
[44]Vgl.Heghmannn，Aktuelle Reformkonzepte fur das Strafverfahren，JA2002，985ff.;Jahn，Das partizipatorische Ermittlungsverfahren imdeutschen Strafprozess–Theoretische Grundlagen und praktische Ausgestrltung，ZStW115(2003)，815ff.;Wohlers，a.a.O.(Fn.53)，GA2005，11ff.
[45]Peter Dean，Deathcertificationandtheroleofthecoroner，paras4，p.95.
[46]黄静生前系湖南省湘潭市临丰小学音乐教师。2003年2月24日上午，黄静被发现裸死在宿舍床上，全身赤裸、身上有多处伤痕。湘潭市公安局初步法医检验认为，黄静是因心脏疾病导致急性心肺功能衰竭而死，属于正常死亡。其家人则认为黄静之死是男友暴力强奸未遂导致的，拒绝火化尸体。2003年7月3日南京医科大学鉴定认为，心肺功能衰竭的说法证据不足，黄静是非正常死亡。2003年8月14日，中山大学法医鉴定中心也认为不足以确定自然死亡。2003年6月2日，姜俊武被刑事拘留。8月1日他被市公安局以涉嫌强奸(中止)罪移送湘潭市检察院审查起诉。12月22日，湘潭市雨湖区检察院采纳湖南省公安厅的鉴定，以强奸中止罪对姜俊武提起公诉。2004年3月，保存在湘潭市二医院的黄静尸体器官标本被发现因保存不善已于年初被销毁，导致无法继续进行法医鉴定。2004年8月2日，最高人民法院司法鉴定中心认为，黄静原有潜在病理改变，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。2005年12月7日，湘潭市雨湖区人民法院审理此案。起诉书指控姜俊武犯有强奸中止罪，黄静家人及其律师认为姜对黄静之死负有间接故意的责任。姜俊武的律师则认为姜虽然与死者发生了性关系，但无足够证据认为其强奸。2006年7月10日，法院一审判决，宣判被告人姜俊武无罪，但需赔偿原告经济损失57399.50元。判决书指出系黄静在潜在病理改变的基础下，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。姜对黄的死承担50%的民事责任。2007年12月8日，湘潭市中级人民法院作出终审裁定:驳回原审原告黄静的父母，及原审被告姜俊武关于民事责任方面的上诉请求，维持原判。该案件的调查和审判过程中得到网络媒体的广泛关注，被称为“网络第一案”。
文章来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第2期
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