一、具体行政行为合法性的内涵
根据我国刑法规定，妨害公务罪是以职务行为的合法性为必要的。但是对于该合法性的解读，理论界却存在着否定说、肯定说和折衷说三种观点。否定说认为行政行为具有“完全公定力”，行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或者个人予以尊重的一种法律效力；作为一种对世的法律效力，其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定。“假设每个个体都可以直接对抗国家权威，会使社会滑向无政府状态。”[1]肯定说则认为，非法的行政行为实际上“对于国家主权意志的贯彻并无任何损伤可言，故自不具可罚性，而无本罪之适用。”[2]并且国家的权威是人民授予的，是为了保护人民的利益不受专制政府的侵害。若执行的是一些没有法律根据的，甚至是违反法律的、违背人民利益的事，群众反抗不能构成妨害公务罪。[3]德国刑法第113条也明确规定妨害公务罪必须以在“合法执行职务中”为要件。[4]提倡“折衷说”观点的学者认为，从本质上来说，维护行政行为的公定力与维护公民的权益是能够融合的，关键是如何在刑法领域内平衡国家权威、国家利益与国民个人合法权益的问题，因此有学者从限制权力滥用角度提出了“有限公定力”学说。该学说将维护行政行为的公定力与公民个体安危这两种价值融合在一起，指出行政行为的公定力并非绝对的，行政行为在“自始无效的情形下”，行政相对人是可以予以抵抗的；驳斥了“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。[5]但同时兼顾了行政行为代表国家意志的权威性以及个人对集体安定秩序的欲求，认为不能严格地解释适法性，除职务行为有明显、重大瑕疵，欠缺适法性以外，如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或未违背法律的严格规定，应解释为适法。[6]
笔者认为，“折衷说”是顺应现代行政基本理念的，对保障公民权益不受行政权的恣意侵害具有重大的意义。“有限公定力理论”也是德国、日本等国家行政法的主流学说，例如德国《行政程序法》第44条第1款规定，“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”[7]我国目前最具影响的一些行政法学教科书基本上对抵抗权均持肯定态度。例如，罗豪才教授主编的《行政法学》认为，对于某些无效行政行为，“行政相对方有权抵制而不予执行”。[8]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》认为，对无效行政行为，“相对人可视之为无效，有权国家机关可宣告该行为无效”；而且，对于有些行政行为，相对人“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。按照这种理解，对无效行政行为的抵制，不仅是一种权利，而且也是一种义务。[9]
二、具体行政行为的适法依据
探讨具体行政行为的合法性，首先需要明确的是该处所指的“法”具体包括哪些规范性文件。针对这一问题，目前并无相关的立法解释。但笔者认为，根据行政诉讼法的规定以及参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的相关内容：（1）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及相应的解释可以作为行政审判的法律依据，规章及相应的规章解释参照适用；（2）被诉具体行政行为依据的国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。实际上，将县级以上政府或者主管部门颁布的规范性文件纳入该处“法”的外延中，也是根据我国行政执法实际情况作出的司法变通，但此类规范性文件必须要合法、有效、合理且适当，那么依据该文件作出的具体行政行为才具有合法性。
三、具体行政行为合法性的构成要素
上文已提到行政行为的公定力应该有所限制，在行政行为具有明显、重大瑕疵时，其合法性应予以否定。但具体到行政行为的诸多构成要素，如何认定“明显、重大瑕疵”，则需要结合合法行政行为的构成要素进一步展开论述。
（一）权限来源合法
行政行为具有合法的权限，是其具有合法性的实质性条件，也是必要条件之一。随着社会主义市场经济的日益发展，各部门的行政职权也不断地扩张，有些行政机关不顾法律法规规定，超越法律、法规规定的权限范围或者在毫无法定职权的情形下实施行政行为。笔者认为，超越职权的行政行为是违法形式中较为严重的一种，对公民的权益造成了直接的侵害，欠缺该要件，应认定该具体行政行为具有“明显、严重瑕疵”，其合法性应予以否定。
案例1：2007年初，某县工商局的行政执法人员吕某带领多名工商人员（包括其下属工商所的部分人员），来到一生产厂商的公司进行检查。检查中发现有一批食品存在问题，涉嫌伪造生产日期现象。于是决定将这批食品先就地封存且搬走几件样品拿去检验。但遭到该公司仓库保管员的阻拦，工商人员吕某不听保管员的阻拦，挥手无意中将保管员推倒在地。这时，公司的其他员工上前质问并与吕某等工商人员发生肢体冲突。最后，造成工商人员吕某头部和上身等多处受伤，当天下午就住进了医院；后经法医鉴定为轻微伤（注：已接近于轻伤）。
该案中的公诉机关对杨某等人以妨害公务罪提起诉讼。但根据国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发[2004]23号文）、中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》，工商局并不具有食品生产加工环节监管的权力，应由质检部门负责，即本案的工商局进入生产商的公司进行检查是无合法权限的。另外县工商局下属的工商所人员参与了对该公司的执法检查，用封条查封该公司的食品，这一行为违反了国务院颁布的《工商行政管理所条例》所规定的职责权限。
案例2： 2007年9月28日8时许，被告人王某某在某镇人民政府工作人员依法对辖区内其岳父邹某某违章建筑（炮台）拆除过程中，不听工作人员劝阻，驾驶轿车强行冲过警戒线闯入拆违现场。在拆违现场，王某某一手拿着烟花，一手拿着打火机，将手中的烟花对准正在依法履行职务的工作人员，扬言再不停止拆除，将点燃烟花，幸被现场工作人员及时制止并夺下烟花。王某某挣脱后拿来木棍，对协助拆违工作人员周某某、盛某某进行殴打，后被警方当场抓获。公诉机关认为王某某应当以妨害公务罪追究其刑事责任。
现阶段类似该案中镇政府的行为十分普遍，上述行为均不顾法律法规的规定，盲目执行上级的命令，动辄几十上百人进入拆迁现场。但是，上述事例的普遍存在并不等于其合法。按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第44条和《中华人民共和国城乡规划法》第42条的规定，对违章建筑的拆除只能由作出行政处罚决定的机关申请人民法院予以强制执行或者依法强制执行。乡镇级政府未经授权是不享有对房屋的强制拆除权的。某镇政府对邹某某建造“炮台”的强制拆除行为，属于超越职权。笔者认为，上述两案中的执行主体均缺乏执法权限，其合法性具有“明显、重大瑕疵”，此种情形下，即使相对人以暴力的方式予以抵抗也不应该认定为妨害公务罪。若造成执法人员的轻伤以上或者毁损财物达到一定数额，可以按照故意伤害罪或者故意毁坏财物罪进行处罚。
（二）执行内容合法、合理
行政行为的内容合法包括必须符合法律宗旨、法律原则、法律规范。在行政法领域，行政行为内容的合法性是必要的条件，滥用职权、适用法律法规错误的行政行为经法院裁判应予以撤销。但是在妨害公务罪中考量具体行政行为内容合法性时，理论上却存在着两种截然不同的观点，即“形式合法”与“实质合法”。主张“形式合法”的学者认为：有权国家机关作出决定，公务员按照正当程序执行了，公民就不能反抗。当事人对决定不服，另有救济渠道，你不能通过暴力、威胁方法妨害公务。主张“实质合法”的学者认为：执法人员即便着装了，即便上级命令了，但执行的是一些没有法律根据的决定，比如有些地方政府、地方官员为了所谓政绩工程、根本就置国家法律、行政法规、上级的三令五申于不顾，侵占群众的土地、房屋，群众即使反抗也不能认定为妨害公务。由于群众判断执行的内容是否有法律依据有时候比较困难，在追究其刑事责任的时候，法律进行判断时必须首先考虑执行的公务内容是否合法。
第一，具体行政行为的执行内容无法律依据，损害国家、集体或公民的合法权益。例如在上述案例2中，某镇政府在对邹某某的“炮台”进行强制拆除时，没有提供认定被拆除的“炮台”属于违章建筑的依据及理由。该行政行为无疑是“法”被“权力”和“私利”滥用的体现，由于本身执法欠缺合法依据，所以不敢履行告知执法理由和依据的程序，严重侵犯了公民的合法财产权益。
第二，我国司法实践中还存在一种令人担忧的现象，即一些具体行政行为的依据与上位法相冲突。该现象源于我国实行条块分割和层级管理的行政管理体制，法律赋予各层级的政府及主管部门一定的立法权；再加上部门垄断主义、地方保护主义倾向严重，地方立法的制定缺乏有效的监督，从而导致了上下位法或者同等效力的规范性文件发生冲突的情形。如首例武汉市司机涉嫌非法营运而状告交管局的案件，原告因非法营运被公安交通管理局吊销执照，处罚依据是《武汉市城市公共客运交通管理条例》第35条，即武汉市的非法营运是由公安局交通管理局管理；但是根据《道路交通安全法》、《道路旅客运输及客运站管理规定》等有关上位法，非法营运由交通运输管理机构管理而非公安局。再如《安徽省道路交通管理规定》规定：机动车驾驶人应当办理交通安全信息卡和应当随车携带卡以及交警检查应当检查交通信息卡，……机动车驾驶人未随车携带安全信息卡，处以50元罚款。该规定系地方政府规章，而根据《行政处罚法》，政府规章只可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。但上位法中无一处提及到驾驶人应当办理交通安全信息卡以及未携带要受到处罚。
笔者认为，针对上述两种情形，若不论一些地方政府是否无视法律法规，仅仅通过指令、命令行使权力或者不论具体行政行为依据的各种规范性文件的违法轻重程度，均要求民众遵从，极有可能造成“法”沦为权力的工具或者越是上位法越不受遵从的局面，导致法律、行政法规在全国范围内效力不一，或者地方性法规或地方政府规章在同一地区内效力不一。但若一味地强调实质合法，公民认为具体行政行为不对就和政府对抗，就可以使用暴力，这也是很危险的。因为妨害公务罪设立的目的不是鼓励公民与政府对抗，而是要求公民与政府合作。片面地提倡在执行现场进行实质审查会客观上导致执法不力、公民不与公权力合作。[10]只有执法内容严重违反宪法以及法律、行政法规的强制规定，或该违法的明显程度是一般人根据常识也可以得出且严重侵犯了公民的合法人身、财产权利的，那么该行为丧失了任何保护的价值，行政相对人可以不予服从，对抗行为也不宜认定为妨害公务罪。
第三，针对自由裁量行政行为，若行政相对人认为执法者有滥用自由裁量权而予以抵抗，是否可以按照妨害公务罪认定。按照自由裁量程度的高低，行政行为可以分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。羁束性行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、程度、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依照法律作出的行政行为。法条中经常以“应当”、“必须”等词以显示其对于执法者具有羁束性。自由裁量行政行为是指行政行为必须在法定的幅度、范围内做出，做到公正合理。比如法律条文中经常出现的“可以”、“可能”，说明行政机关可以根据具体的情况自行斟酌，进行自由裁量。还有，法律条文中的一些不确定的法律概念，如“必要时”、“情况严重”、“紧急情况”等，又或者时常出现的“以其他手段妨害社会秩序”、“造成其它严重后果的”等兜底条款。不可否认，自由裁量权的存在容易留下“权力寻租”的空间，但一些不确定的法律概念和自由裁量的空间在法律规范中有其存在的必要性。“基于法律抽象普遍性之本质，因此在法律构成要件上极少数是由明确法律概念所组成者外，大部分是具有程度不同的不明确性”，[11]因此，在审查自由裁量行政行为的内容是否具有合法性时，首先要充分意识到自由裁量权存在的合理性。只有按照一般正常人的判断，执行人的裁量也是严重偏离正常水准的，处理的结果明显不利于维护国家利益、社会公益的，且执法者的行为违反了“相同情形相同对待”的原则的，才可以对其合法性予以削弱、甚至否定，而行政相对人的反抗行为也不宜按照妨害公务行为来认定。除了上述情形之外，笔者认为应首先维护行政主体的自由裁量权的行使。若行政相对人认为具体行政行为不公正、不合理，可以在事后申请行政复议或提起行政诉讼。[12]
（三）程序合法（包括外在标志合法）
程序合法是具体行政行为合法性的重要内容，但并不是所有违反程序的行政行为都违法，根据行政程序缺陷程度，可以分为行政程序瑕疵、行政程序违法。关于如何区分二者，理论上存在“主要、次要程序说”、“不影响实体权利说”、“补救说”、“综合说”等观点。“综合说”实际上是对上述学说的概括，认为判断程序瑕疵与违法应从对相对人合法权益的损害程度、对公共利益的影响程度、对实体决定的影响程度三个方面展开。
第一，行政程序瑕疵，是指在保证主要事实明确、实体基本公正基础上的次要性程序违反，不损害相对人取得法律救济的权利，在法律后果上也不以无效或撤销为必然。判断时应站在“一般理智正常的人”的立场上进行，只要执行者过错较轻，且行为性质不是很恶劣，而停止执行公务会给国家、社会造成大损失，就仍应认定这种执行行为为合法。
案例3：2007年1月9日20时许，犯罪嫌疑人张某驾驶一辆核定载重1吨的拖拉机运载黄沙40吨在某市104国道行驶，交警大队民警驾驶警车在国道路口检查时，发现该车严重超载，两次示意其停车，该车均未停。民警驾车跟随违章车辆并再次示意该车停车并接受检查时，张某开车撞上警车的尾部后绕过警车逃窜。后张某三次掉头试图甩掉警车，未得逞。执勤民警将车停在路口准备拦截时，该车又撞向警车的右边，绕过警车向206国道逃窜。在206国道上，该车多次撞击在其前面行驶的警车尾部，并在收费站附近冲过路障继续朝宿州方向逃窜。后在安徽宿州警方的配合下将犯罪嫌疑人张某拦截并抓获。经价格认证中心道路交通事故车损评估鉴定警车损坏估值为4670元。
关于该案的定性，有一种观点认为，根据《交通警察道路执勤执法工作规范》第11条第一款规定：除执行堵截严重暴力犯罪嫌疑人等特殊任务外，不得在行车道上拦截、检查车辆或者处罚交通违法行为。因此，该案中的交通警察将车停在路上进行拦截属于执行公务违法，张某不存在妨害公务犯罪的前提条件。但笔者认为，虽然法条只列举了诸如堵截严重暴力犯罪人等特殊任务，但张某在民警第三次示意其停车时撞向警车，对于公共安全构成严重的威胁，民警的行为出于公务目的；更为重要的是，若民警不及时拦截，则有可能会对群众的生命财产安全造成严重的后果，该后果与法条所列举的严重暴力犯罪嫌疑人可能造成的后果具有同等的严重性。因此，该案中民警在紧急情况下执法出现的程序瑕疵或轻微的违法，在进行司法评判时，对其合法性应当予以认可。
第二，行政程序违法较多发生于处罚、扣押、查封等强制措施的场合。因传统的“重实体、轻程序”的理念影响，有的执法人员习惯于口头化操作，不履行要式手续，发现违法情况后就立即采取处罚或者强制措施，或者处罚的书面材料缺乏必备要素。有些是欠缺履行某一程序，如执法者未出示相关证件就强行扣押他人财物或者未经调查取证即作出行政处罚决定；有些是颠倒执法程序的顺序，且未进行及时补救，导致行政相对人的权益遭受严重侵害。但也有一些程序上的违法并不十分明显，较难认定，例如是否听取了相对人的陈述、辩解，“听取”不仅仅是指“听”，还包括对其中合理部分的吸取。但是在现实中却往往发生处罚相对人辩解越多被处罚得越重的情况，原因在于执法者往往将自己置于裁判者的地位，认为一旦相对人辩解就是不服从自己的裁判，违抗其命令。笔者认为，对于可以当场作出行政处罚的行为，适用的是简易程序，减少了调查取证（包括相对人可以申请听证）的程序，因此听取相对人的辩解对于认定处罚事实具有至关重要的作用。若相对人的辩解是合理的，且关系到其行为是否需要被作出行政处罚，但是执法人员仍不予听取，那么该执法行为不仅严重违反程序，而且影响到了执法的实体公正性，其合法性应予以否定。若行政相对人的辩解关系到其处罚幅度的大小或者数额的多少，但并不影响其违法的主要事实，在这种情况下，对于执法者的自由裁量权应该予以优先考虑，除非该执法人员是出于个人非法目的加重处罚。
四、具体行政行为的公务性和符合公共利益性
具体行政行为的公务性和符合公共利益是行政行为合法性的构成要素。在强调裁量行政行为的内容合理性问题时，也涉及到具体行政行为必须要具有公务目的，且符合公共利益。出于公务目的、符合公共利益是衡量具体行政行为是否具有合法性的重要原则。行政程序出现瑕疵或者在紧急情况下出现轻微违法，若其行为不违反行为人具有的一般职责，且具有公务目的、符合公共利益，应该对其合法性予以认可。但是对于权限、内容违法的行为，笔者认为，即使出于公务目的、符合公共利益也不能弥补其合法性的欠缺。
案例4：某日21时许，民警（身着制服、驾驶警车）根据线索前往某院落抓赌，该院子的大门紧锁，门口站立一女子（王某）且正在打电话，该处就王某一人。民警上前询问其在给谁打电话，其称给其丈夫打电话，随后民警听到院内一阵骚乱，遂怀疑其给赌场通风报信。后民警在赌场内抓获了其丈夫，但是该女子现场否认自己给其丈夫通风报信，辩解称当时电话没有打通，自己也只是想叫丈夫赶快回家。民警根据《治安管理处罚法》对王某口头传唤，但王某拒不服从，民警劝说后王某态度强硬，后民警强制将其拉上警车，在该过程中王某使用暴力殴打民警面部，将其眼镜打落并将该民警面目抓出伤痕、现场流血，后经鉴定，该民警伤势构成轻微伤。
这是笔者近日审查的一起案件，在审查批捕阶段发现赌场人员无法指认王某系负责“望风”，但笔者认为，即使事后其违法行为无法被证实，对其妨害公务罪的成立也并不影响。理由是民警的传唤行为是根据当时的情形进行合理的判断：当时院门紧锁，且门口就站着王某一人，民警到来时看到其正在打电话，随后院内一阵骚动。按照一般人的判断，王某具有替院内的人通风报信的嫌疑。民警据此对王某口头传唤，是有法律依据的；其与王某之间也无任何私人恩怨，民警的强制手段并未超出明显必要的范围，完全是出于公务目的。综上，笔者认为，该民警的行政行为尚未严重偏离常人的判断，尽管具有瑕疵，但是并不构成明显且重大的瑕疵，对其行为的合法性应予以认可。
[1] 沈岿：《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。
[2] 林山田著：《刑法特论（下册）》，台湾三民书局1979年版，第922页。
[3] 张军、姜伟、朗胜、陈兴良著：《刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第277-278页。
[4] 徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第119页。
[5] 刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期。
[6] 林山田著：《刑法特论（下册）》，台湾三民书局1979年版，第922页。
[7] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第80页。
[8] 罗豪才著：《行政法学》，北京大学出版社1998年版，第115页。
[9] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。
[10] 张军、姜伟、朗胜、陈兴良著：《刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第277-278页。
[11] 陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念》，载《行政法争议问题研究（上）》，台湾行政法学会（编），五南书局2000年版。
[12] 根据《行政复议法》第三条，行政复议机关不但要审查申请行政复议的具体行政行为是否合法，还要审查其是否适当。《行政诉讼法》第五十四条也规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。
* 周 洁，上海市青浦区人民检察院助理检察员。
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