作者：重庆市二中法院研究室课题组
来源：重庆法院网
近年来，采矿权流转活动频繁，流转过程中产生的纠纷随之出现。实务中，采矿权转让合同签订之后，因市场行情发生变化，在利益的驱动和诱惑之下，一方当事人拒绝履行办理批准手续的义务，并以采矿权转让合同违反《探矿权采矿权转让管理办法》（以下简称《办法》）的强制性规定为由诉请法院宣告合同无效，而相对方则反诉要求继续履行合同的纠纷较为常见。审理此类合同纠纷案件，涉及如何通过司法裁判鼓励交易并规制不诚信行为、如何协调司法权与行政权的关系并在执行中协同配合等实务难题，同时涉及物权法第十五条、合同法第四十四条及相关司法解释的理解与适用等理论问题，具有加以研究的必要。
一、未办理批准手续的采矿权转让合同的效力状况
根据合同法第四十四条、《办法》第十条第三款的规定，〔1〕采矿权转让合同属批准生效的合同。实务中，进入司法程序的采矿权转让合同纠纷案件，涉案的采矿权转让合同往往均未办理批准手续。此时，分析判断未办理批准手续的采矿权转让合同的效力状况成为正确处理采矿权转让合同纠纷案件的前提条件。判断未办理批准手续的采矿权转让合同效力，因涉及物权法与合同法及相关司法解释的衔接与理解问题，且对案件的最终处理结果具有预决效果，故实务中对此问题的认识分歧较大：
第一种观点认为，合同有效。根据物权法第十五条的规定，〔2〕不动产物权合同在成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定除外。但除外规定中强调的是“法律”另有规定，而不是“行政法规”另有规定。与合同法第四十四条相比，合同效力界定的法律依据由“法律、行政法规”变为了“法律”。按照新法优于旧法的原则，在界定采矿权转让合同何时生效方面，物权法优先合同法适用，且排除《办法》的适用。依物权法第十五条的规定，采矿权转让合同自合同成立之日起生效。〔3〕
第二种观点认为，合同可认定为有效。理由是，采矿权转让合同未经批准即由受让人开采经营，如受让人投入较大的资金并经营一年以上，具备采矿能力，按时向国家缴纳资源费、税等，不存在逃避费税行为的，可以认定采矿权转让行为有效。〔4〕
第三种观点认为，合同无效。理由是，采矿权转让合同属批准生效的合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第九条的规定，〔5〕在一审法庭辩论终结前该合同仍未办理批准手续的，应当认定该合同未生效，未生效即是无效。
第四种观点认为，合同无效。认为如果法律中规定必须经某些主管部门批准方为有效的，该合同如未经批准，则为无效合同。采矿权转让合同属批准生效的合同，未经批准即无效。〔6〕原因在于《办法》第十条第三款的规定是效力性强制性规定，未经审批的采矿权合同违反了行政法规的效力性强制性规范，根据合同法第五十二条第（五）项之规定，合同无效。
第五种观点认为，合同未成立。认为需批准的法律行为，获得批准属法律行为的特别成立要件，未经批准，法律行为尚未成立。〔7〕采矿权转让合同获得批准属合同的特别成立要件，未经批准即欠缺特别成立要件，故合同尚未成立。
第六种观点认为，合同成立但未生效。认为《办法》的相关规定不是效力性强制性规定。未办理审批手续的采矿权转让合同处于成立但未生效状态。如不存在其它导致合同无效的情形，采矿权转让合同的效力处于不确定状态，不能对其做出是否有效或无效的判断。
第七种观点认为，合同成立，其中需报批准的合同条款未生效，无需报经批准的合同条款已生效。认为合同条款具有相对的独立性，采矿权转让合同中约定报批义务的条款具有相对独立性，无需报请相关行政机关批准而自成立时生效；合同中涉及是否具备转让或受让采矿权的条件、资质、转让价款、交付方式等条款需要相关行政主管部门批准，故该部分未经批准而未生效。
综合以上观点，其中第一、第二种意见均持合同成立有效的立场，但论述理由迥异。第一种观点涉及合同法与物权法相关条款的理解与适用问题，第二种观点基于实务考虑以维护现实交易程序为着眼点。第三、四种意见均持合同无效立场，其判断的侧重点虽略有不同，基实质均立足于合同法关于需批准方生效合同效力的相关规定的理解及适用。第五种观点认为合同未成立的理由基于对要式合同概念的认识所致。第六、七种观点均持合同成立观点，但对合同是整体未生效或部分条款未生效有不同认识。本文赞同第七种观点，现结合前述各种理由详细论述如下：
（一）判断采矿权转让合同效力的法律依据识别问题
采矿权系他物权中用益物权的一种，转让采矿权的合同系转让不动产物权的合同。但并不能因此得出应当依据物权法而不能依据合同法判断采矿权转让合同效力的结论。理由有二：其一，物权法调整物的归属关系和利用关系，该法第十五条虽对合同效力作出了规定，但其立法目的在于确立物权行为与债权行为相区分的原则，旨在强调物权行为的效力不影响债权行为的效力。具体到采矿权转让合同中，是指采矿权这种用益物权，仅依据合同行为不产生采矿权权属由一方转让到另一方的物权变动效果。欲发生此种效果，需在债权行为合法有效的基础上，另外实施物权行为即办理物权变更登记。该条“未办理物权登记的，不影响合同效力”中的“登记”是指物权的变更（过户）登记，而不是指合同本身的批准登记。其二，物权法第十五条的规定与合同法第四十四条的规定是相互衔接的。物权法第十五条“除法律另有规定或当事人另有约定外”中的“法律”，当然包括合同法在内。合同法对合同生效另有规定当然属于物权法第十五条规定的除外情形。而合同法第四十四条明确规定法律、行政法规规定（合同）应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。因此，如行政法规规定合同应办理批准登记手续才生效的，亦应依照其规定。而行政法规《办法》第十条明确规定：“（采矿权）批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”因此，判断采矿权转让合同效力的法律依据，依据物权法第十五条的规定指向了合同法第四十四条，而依据合同法第四十四条的规定，又具体指向了《办法》第十条的规定。故根据物权法、合同法及《办法》的相关规定，采矿权转让合同需批准生效，故前文第一种观点未能对物权变化的原因行为与物权变动行为予以区分，是不正确的。
（二）采矿权转让管理办法相关规定是效力性抑或管理性规定的问题
一般认为，法律法规的强制性规定分为效力性规范和管理性规范，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定即无效。但是现行法律、法规及司法解释均未明确规定如何判断某一规范是效力性规范抑或是管理性规定。对此，理论界和实务界的通说认为：第一，法律、行政法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，此类规定为当然的效力性规范；第二，法律、行政法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属效力性规范；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定，即管理性强制性规定。〔8〕
《办法》第二条规定：“在中华人民共和国领域及管辖的其他海域转让依法取得的探矿权、采矿权，必须遵守本办法。”第三条第（二）项：“经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”第十条第三款规定：“（采矿权）批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”上述规定不允许当事人通过合同自由排除其适用，均属强制性规范，但本文认为上述规定是管理性规定，理由如下：其一，根据通说，效力性强制性规定强调违反规定合同将不成立或无效，或如使合同有效将损害国家利益和社会公共利益。《办法》上述规定只规定了转让合同自批准之日起生效，而不涉及合同无效或不成立的问题，故不属于第一种类型的效力性规定。其二，该管理办法第十四条对违反上述规定的法律后果作出了规定：即“未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的，由登记管理机关责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销勘查许可证、采矿许可证。”可见，违反上述强制性规定的法律后果是相关行政处罚，而并不在于否认其民商法上的效力。如使转让合同有效亦不会“对国家政治、经济、安全的整体利益产生不利影响”〔9〕进而损害国家利益或社会公共利益，故不属于第二种类型的效力性规定。其三，缔约行为是合同当事人向行政机关提出批准申请的前提条件，《办法》第十四条“禁止擅自转让”针对的是履行行为而非缔约行为，否则将导致任何一项有关采矿权转让的缔约行为在尚未获得批准之前构成行政违法。因此，《办法》上述相关规定不属效力性强制性规定，而属管理性强制性规定。故前文第四种观点不妥。
（三）具备实际经营情形可否认定采矿权转让合同有效的问题
合同法第四十四条第二款规定的应当办理批准、登记等手续方生效的合同，批准、登记是其生效之特别要件。欠缺特别生效要件而具备实际经营情形亦不能认定合同有效。理由有三：其一，相关行政机关对合同批准或登记，是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式。认为采矿权转让合同如具备实际履行行为即可认定合同有效的观点，否认合同特别生效要件对合同效力的影响，否认国家对经济、社会秩序的干预功能，直接与合同法第四十四条的立法宗旨相悖。其二，如司法认定未经批准的采矿权转让合同有效，则干预了行政权。因为审查判断转让方是否符合转让条件、受让方是否符合受让条件、以及在双方均符合条件的情况下是否批准采矿权转让均属行政权行使范围。审批此类合同不仅涉及合同生效、履行等私法领域的问题，而且涉及国家宏观经济政策、产业规划调整等公法领域的问题。即使双方均符合法律、行政法规规定的转让、受让条件，但基于经济形势、产业调整的需要，行政机关亦不必然批准转让合同。司法对法律、行政法规明确规定应由行政机关批准的事项进行处理，超越了职权并干预了行政权。其三，容易诱发新的问题。法院认定此类合同有效，无异于鼓励当事人消极对待审批事宜，将促成需要审批的事项游离开审批之外，从而冲击行政管理秩序。如法院认定合同有效并据此作出的判决，行政机关基于社会公共利益需要而不认可该判决，法院生效裁判将处于非常尴尬的境地。一方面，受让人难以完成合同批准手续，无异于促成不法行为或不法事实存在；另一方面，如当事人因此而造成损失的，法院还将面临国家赔偿的困境。故笔者认为未经批准的采矿权转让合同即使具有实际经营情形，亦不能认定合同有效，故前文第二种观点不妥。
（四）未办理批准手续的采矿权转让合同的效力状况问题
本文认为，未办理批准手续的采矿权转让合同的效力状况可从三个层面进行探讨。具体而言：
首先，未办理批准手续的采矿权转让合同是成立的。合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”在采矿权转让合同中，转让人与受让人就采矿权转让事务达成一致意思表示时，转让合同即告成立。根据合同法第四十四条、《办法》第十条的规定，相关行政机关的批准是采矿权转让合同的生效要件，未经批准的采矿权转让合同欠缺特别生效要件，而不欠缺成立要件。故前文第五种观点即认为采矿权转让合同尚不成立的观点有混淆合同成立要件与生效要件之虞，实为不妥。
其次，未办理批准手续的采矿权转让合同成立而未生效，但并不等于其无效。根据合同法第四十四条、《办法》第十条第三款及《合同法解释（一）》第九条的规定，未办理审批手续的采矿权转让合同处于成立但未生效状态。合同成立与不成立、生效与不生效属事实判断问题，而合同有效与合同无效则均属法律价值判断问题。不（未）生效是与生效相对应的概念，而不是与无效相对应的概念，故不生效不等于无效。〔10〕同时，合同“生效”是指已成立的合同在当事人之间产生了法律约束力或法律效力。合同未生效仅表明已经成立的合同在当事人之间尚未产生法律约束力或法律效力，亦不能得出已成立的合同不会或永远不会产生法律约束力且已经得到了法律的否定性评价即合同无效的结论。事实上，采矿权转让合同只是尚未履行行政法规规定的批准手续，既不代表其不能通过行政机关的批准，亦不代表其违反了该行政法规的强制性规定，〔11〕如不存在其它导致合同无效之情形，该转让合同的效力处于待定状态，缺乏对其作出是否有效或无效判断的事实基础或依据，不能当然认定其为无效，故前文第三种观点不妥。
最后，未办理批准手续的采矿权转让合同成立而未生效应进一步分析。通过分析采矿权转让合同条款或内容可知：采矿权转让合同的内容可分为两大部分：一部分是直接涉及采矿权转让相关内容的条款，如转让的条件、方式、价款等内容，这部分合同条款需要获得行政机关的批准，在批准之前只成立而不生效；另一部分内容是不涉及采矿权具体转让的诸如纠纷解决、履行报批义务等条款，这部分合同条款无需行政机关审查批准，故在合同成立时即已经发生法律效力。即合同条款具有相对独立性，未办理批准手续的采矿权转让合同，部分条款或合同内容成立并生效，部分条款或合同内容成立但未生效，故前文第六种观点亦有不妥之外。为行文方便，本文将结合未办理批准手续采矿权合同纠纷案件的裁判问题（能否判决转让人办理相关手续部分）对这一问题加以探讨。
二、采矿权转让合同纠纷案件裁判问题
（一）能否判决解除合同的问题
根据合同法原理，合同解除分约定解除和法定解除两类。解除合同的前提条件是存在已经成立的合同，如合同尚未成立，则缺乏解除合同之前提条件。如前所述，未办理批准手续的的采矿权转让合同是已成立的合同，故具备解除合同的前提条件。如转让方与受让方合意解除未办理批准手续之采矿权合同，不违反法律规定，自无争议。但采矿权转让合同由双方合意解除的情形鲜于见到，实务中较为常见的往往是一方当事人诉请法院解除合同。此时，法院是否支持解除合同之诉请，实质上是判断当事人是否享有合同解除权。当事人享有解除权的，予以支持，否则，予以驳回。在一方当事人签订采矿权转让合同之后，拒绝办理或协助相对方办理批准登记手续且要求解除合同的情形，如非基于合同事先约定或事后约定，其并不享有约定解除权。同时，因其本身是违反合同及诚实信用原则的行为，应受法律之否定性评价，根据合同法第八条的规定，〔12〕其亦不能基于法律规定而享有法定解除权。概言之，其不享有合同解除权。与之相对，一方违反合同及诚实信用原则的行为导致相对方合同目的不能实现的，相对方可依合同法之规定享有法定解除权。此时，人民法院可基于相对方的诉请，在查清事实的基础上判决支持相对方解除合同的请求。
（二）能否宣告合同无效的问题
在《合同法解释（一）》施行以前，对未办理批准手续的采矿权转让合同，实务中多依当事人之诉请而宣告转让合同无效。在《合同法解释（一）》施行以后，明确规定在一审法庭辩论终结前仍未办理批准、登记手续的，人民法院依法应当认定该合同未生效。曾有观点认为既然未生效即是无效，或者在事实上按合同无效处理。但如本文前述，合同未生效并不当然等同于合同无效，且合同部分条款具有相对独立性，部分条款已成立未生效，部分条款已成立并生效。故如不存在其它导致合同无效之情形，不能仅因尚未办理批准手续而对整个合同是否无效作出法律判断，故此时人民法院认定采矿权转让合同无效欠缺事实依据和法律依据，不宜判决宣告转让合同无效。
（三）能否判决转让方办理审批手续的问题
一种观点认为，因合同尚未履行批准手续，合同仅成立但处于未生效状态，此时法院判决合同继续履行时，在理论上和实践上均存在困难。首先，一方请求另一方办理批准或登记手续的权利基础不当。经批准或者登记生效的合同，在批准或者登记手续办理之前合同本身只是成立而没有生效，因此合同中约定的办理批准或登记义务，因合同并未生效而不能约束当事人。如一方要求另一方履行未生效的合同义务，法院予以支持的，实质上是判令当事人承担违约责任，这在法理上无法自圆其说。其次，从各国关于缔约过失责任的规定看，其责任形式就是赔偿责任，是对缔约过程中因一方过错而致对方损失的赔偿，而没有采用强制履行缔结合同义务的责任方式。因此，法院亦不宜判决由转让人继续履行合同。〔13〕不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。〔14〕
另一种观点认为，合同中约定当事人履行报批义务的条款在整个合同内容中具有相对的独立性，整个合同未经批准而被认定为未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。也即，采矿权转让合同的内容实际上分为两大部分，一部分是直接涉及采矿权转让相关内容的条款（这部分内容在批准之前不生效），另一部分内容不涉及采矿权转让的诸如纠纷解决、履行报批义务等条款，其不是相关行政部门审查批准的对象，故在合同成立时即发生法律效力。既然约定履行报批手续的条款具有法律效力，则对双方当事人具有法律约束力。在转让方怠于履行约定的办理批准登记等手续的义务时，法院可判决转让方办理审批手续。
笔者赞成后一种观点，理由有四：其一，整体与部分本就是一对哲学范畴，整体既不否认部分的存在，也不否认部分具有的相对独立性。任何合同都由合同条款组成，合同条款与合同在实质上是部分与整体的关系。作为整体的合同不生效或无效，并不必然得出作为整体的各个部分都不生效或无效的结论；其二，理论上并不否认合同部分条款具有相对独立性理论。合同法解释（一）、（二）主笔起草人曹守晔教授虽然认为，一般来说合同条款的独立效力应当是或者有明确的法律依据，如仲裁条款、清理结算条款等，或者属于国际惯例、交易习惯，此外的不宜轻易开口独立，但是曹守晔教授同时认为这个问题（合同部分条款相对独立）确实是值得商榷的，大家可以研究；〔15〕其三，现行立法例采用了这种理论，如合同法第五十六条、第五十七条的规定及最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款的规定等；〔16〕其四，理论来源于实践并服务于实践。理论的生命力在于指导实践并解决实践中的具体问题。合同条款具有相对独立性理论，揭开合同面纱对合同进行解构性研究，不仅有利于丰富合同法理论，创新法学研究方式，而且有利于解决现行法律对转让人恶意毁约规制不力、对善意相对人保护不力、法律效果与社会效果难以统一等现实问题，具有创新性、科学性和实用性。
（四）能否判决受让方自行办理审批手续的问题
基于上述分析，判决转让人在一定期限内办理审批手续不存在法律障碍，但此时面临一个不可回避的问题即此种判决作出后转让人仍拒绝履行时即涉及执行问题，且此时执行标的是行为，难以强制履行。在巨大经济利益的诱惑之下，即便转让人被苛以刑罚处罚，仍然可能出现难以强制履行的尴尬（为行文的方便，笔者将在判决执行部分对此详细探讨）。为推动程序继续进行，促成合同全面生效，有必要在面临难以化解的执行难时探求其他解决之道：即由受让人自行办理相关审批手续。
根据《合同法解释（二）》第八条的规定，〔17〕有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，是缔约过失行为的一种特殊形态，另一方当事人可依此主张缔约过失责任，请法求法院判决由其自办理批准或者登记手续。有观点认为，“判决相对人自已办理有关手续”是对缔约过失责任的发展，是对当事人承担缔约过失责任形式的首创，〔18〕并认为，如果特别法明确规定了办理批准或者登记手续义务的当事人，其他当事人不能代行此项权利，即属不可替代行为时，人民法院就不能判决不属于办理批准或者登记手续义务人的一方去办理批准或登记手续。〔19〕根据《办法》第八条的规定，申请转让采矿权的义务主体是采矿权人即转让人，而非受让人。行政法规明确规定了办理采矿权批准或者登记手续义务的当事人是转让方，故受让方不能代行此项权利。此时，不具有判决受让人自行办理有关手续的前提条件，不宜判决受让人自己办理有关批准登记手续。
本文认为将判决受让人自行办理相关手续的范围限定在申请审批或登记的行为必须是可替代行为范围之内不具有合理性。理由有三：其一，从法解释学角度分析，该观点实质上是对《合同法解释（二）》第八条进行的限缩解释。限缩解释的前提是在法条文义过于宽泛以致可能导致有失公平正义之情形。《合同法解释（二）》第八条正是对需经批准登记生效合同当事人不诚信行为的规制，如对该条文的文义进行限缩解释，则变相缩小了正当利益的保护范围，导致对不诚信行为进行规制不能，将最终导致立法目的落空；其二，判决相对人自行办理相关手续，旨在解决转让人恶意不提出行政许可申请，待审批事项申请行政许可的程序无法启动，进而不能促成合同生效，无法有效保护相对人合法权益的问题。虽然行政法规规定办理采矿权转让批准登记事宜的义务人为转让人，但此时由转让人还是受让人去提出申请，均只具有行政许可程序启动意义，对审批结果并无实质意义。因为，该审批能否通过，依赖于行政机关对审批事项的实质审查，而与由谁提出审批申请并无决定性影响；其三，判决相对人自行办理相关手续，虽对转让人合同自由进行了一定的限制，但对转让人合同自由进行限制具有正当性。在成本相对固定的情况下追求利益最大化，有利于鼓励社会个体创造物质财富，也有利于社会财产总量的增长，但追求利益最大化必须在社会可以接受的限度内进行。社会可以接受的限度即为自由的边界。超越自由的边界即构成权利滥用，构成对他人权利的侵害，自有接受法律规制之必要。采矿权转让人在缔结转让合同之后，怠于办理批准登记事宜，损害受让人利益，已属权利滥用。在转让人拒不办理批准登记手续时，判决相对人自行办理批准登记手续，正是通过法律途径对转让人滥用权利行为进行的规制，不失其正当性。故无论特别法规定启动行政审批的申请行为是否具有可替代性，法院均可根据案情及需要判决相对人自行办理相关批准手续。
三、判决生效后涉及的相关执行问题
（一）判决转让人履行报批义务涉及的执行问题
当法院作出判令转让人履行报批义务的判决，而转让人拒不履行报批义务时即涉及执行问题。根据执行理论，作为执行客体之一的行为分为作为与不作为两类。其中，作为可分为可替代行为和不可替代行为两类。当执行标的是可替代行为时，如果被执行人拒不履行法律文书指定的义务，执行法院可以决定由第三人实施该行为，并由被执行人负担因替代行为所产生的费用；当执行标的是不可替代行为，被执行人不履行法律文书指定的不可替代行为时，一般首先进行说服教育，劝其主动履行，若仍拒不履行的，应当按照妨碍民事诉讼秩序的有关规定对被执行人进行处理。〔20〕根据《办法》第八条的规定，申请转让采矿权的义务主体是采矿权人即转让人，也即行政法规明确规定了办理采矿权批准或者登记手续的义务当事人是转让方，转让方向审批管理机关报送有送材料并提出转让申请的行为是不可替代行为。转让人拒不履行生效法律文书确定义务时，不能采取替代性执行措施，但可对转让人采取拘留、罚款等强制措施。构成犯罪的，依照我国刑法第三百一十三条的规定，〔21〕追究其拒不执行判决、裁定罪刑事责任，直至达到迫使其最终履行义务的目的。
但是，因采矿权转让合同纠纷往往涉及巨大经济利益，而根据罪刑法定原则，拒不执行判决裁定罪是典型的轻罪，最高刑期亦不超过三年。在巨大经济利益的诱惑之下，转让人如果作出宁愿承担刑事责任亦不履行法院生效裁判确定的报批义务的选择时，〔22〕法律似乎已经穷尽了对相对人的全部救济手段（最后的刑罚手段都已用上了），但此时仍未达到预期之目即敦促转让人履行报批事务以促成转让合同全面生效。此时，如果以转让人已受到刑法处罚为由解除合同或宣告合同无效或执行终结，“笑到最后”并获得胜利的不是正义和法律，也不是诚实守信的一方当事人，而是恶意毁约、且在事实上将获得暴利的另一方当事人。在这种特殊情况下，可赋予相对人以程序选择权：一是允许相对人提出的由其自行办理相关手续并由转让人承担相关费用的申请；二是允许相对人另行起诉要求转让人承担违约责任（部分条款因无须审批而在成立时已生效，故可追究违约责任）。上述程序可增大一方当事人不诚信行为的成本，让其在经济利益上无利可图，可从根本上改变一方当事人经过“成本收益核算” 因趋利而拒绝履行生效裁判的的现状，缓解因判决相对人自行办理相关手续而可能对司法裁判产生的冲击或压力。
（二）判决相对人自行办理审批手续涉及的相关问题
由上可知，裁判相对人自行办理审批手续存在于两种情况：其一是特别法即法律或行政法规对提出审批申请的一方当事人无特别限制，即属于可替代行为时，依相对人之诉请直接判决相对人自行办理审批手续；其二是特别法对提出审批申请的当事人有特别规则，即属于不可替代行为，但法院作出判令转让人在一定期限内办理审批手续的判决后，转让人宁愿接受罚款、拘留甚至刑事处罚而仍不办理审批手续时，依相对人之申请裁决由相对人自行办理相关手续。但是，无论是哪一种情况，具有行政审批职权的相关行政机关均不是采矿权转让合同纠纷案件的当事人，并不当然受人民法院裁判之约束。行政机关的行政审批行为有其专门的法律依据即特别法之规定。当相对人向行政机关提出审批申请时，行政机关可以法律无规定、不符合法律规定或申请人不适格为由拒绝受理并启动审批程序。如此，判决相对人自行办理审批手续的目的则难以实现。对此，已有的解决思路有三：其一是法院可作出协助执行通知；其二是由当事人提出行政诉讼；其三，终结民事判决的执行，由当事人作为新的事实另行起诉，并要求赔偿。
本文认为，无论是发出协助执行通知书还是由当事人起诉行政诉讼，均涉及行政机关不受理行为的正当性问题，即行政机关是否负有受理之义务。若行政机关有受理或协助之义务即其不受理或不协助行为本身不具有正当性，行政机关收到协助执行通知后仍不受理的，可依民事诉讼法的相关规定追究责任。当事人提起行政诉讼时，行政机关才有败诉之可能；若行政机关无受理之义务即其不受理行为本身具有正当性，且是依法行政的结果，则法院不仅不能以其拒绝协助而追究其责任，而且还应支持这种依法行政。当事人提起行政诉讼的，行政机关亦不应败诉。义务的来源在于两种，一是基于约定，二是基于法定。人民法院之所以可发出协助通知要求商业银行协助查询、冻结、划拨当事人的款项，亦可向有关单位发出协助执行通知书办理有关财产权证照转移手续，是因为我国民事诉讼法第218条、第227条明确规定此时银行及相关部门负有协助法院的义务，即负有法定义务，如其拒绝履行则不具有正当性，追究其法律责任成为合理即正当。而对于相对人自行办理相关审批手续，行政机关以法律无此规定或申请人不适格为由不予受理的情形，民事诉讼法、矿产资源法以及《办法》既未规定相关行政机关负有协助法院之义务，亦未规定此时人民法院有发出协助执行通知要求相关行政机关予以协助的权力。“法无明文规定皆禁止”是公权力运行的基本规则，该规则对司法权、行政权同样适用。在法律并未规定可由一主体代替另一主体提出审批申请的情况下，法院发出协助执行通知书本身是对公权力运行规则的一种突破，实质上是自我授权的行为，放纵此种自我授权的行为，将为权力自我扩张打开方便之门，有害于私权保护并最终危及法治，故有失妥当。同时，要求行政机关在此种情形下受理申请并启动审批程序本身为行政机关创设了新的、非法定的义务，实质上是对行政机关提出了不合理要求。行政机关不予协助则属依法行政，如予以协助反属违法行政。故前文思路一和思路二均有强人所难之嫌，且在实务中运转不畅（实务中，具有行政机关据理力争且不予协助的实例）。另外，如因行政机关不予受理而终结民事判决的执行，当事人虽然可以另行起诉主张权利，但是一来增加诉累，二来直接否定判决相对人自行办理审批手续制度存在的价值，故前文思路三似乎亦不可取。
通过上述分析可知，判决相对人自行办理审批手续具有必要性，但此种民事判决在执行阶段存在困难。困难的根源在解决现实问题需要在一定情况下判决相对人自行办理审批手续，在相对人申请办理审批手续时需要行政机关予以受理并启动审批程序，而民事诉讼法及相关特别法对此种情况未做出规定，行政机关并无受理相对人申请或协助法院以启动行政审批程序的义务，以致判决相对人自行办理审批手续的制度目的难以实现。故要解决这一问题，需要修订法律并规定此时相关行政机关有义务受理或协助受理审批申请并启动审批程序，法院有权力发出协助执行通知书并要求行政机关协助（而不是法院系统一厢情愿地自我授权）。在修订法律之前，尚无此法定义务来源，可寻求约定义务约束，即由最高审判机关与相关行政机关进行协调会商，达成共识并联合出台规范性文件规定此种情形下，相关行政机关可受理相对人审批申请或接受法院协助通知以启动审批程序。
四、其它实务问题
（一）行政机关复函能否作为判断采矿权转让合同效力的依据的问题
实务中，因采矿权转让合同的效力问题悬而未决。法官往往希望对转让人是否符合转让采矿权的条件、受让人是否符合受让采矿权的条件、假如当事人提出批准申请或启动了批准程序而行政机关能否对转让合同予以批准等问题进行前瞻性考量。因上述问题涉及行政机关行政权行使，办案法官往往以所在法院名义向行政机关就上述问题进行咨询或询问。行政机关往往书面复函法院并对上述问题进行回复。无论行政机关复函内容是有利于出让人还是受让人，总有一方对行政机关复函及内容提出异议。这就涉及行政机关复函性质认定问题。本文认为，行政机关对采矿权转让合同的审批行为实质上是一种授益性行政许可行为。根据行政许可法的规定，行政许可的实施程序包括申请与受理、审查与决定等，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关还应当指派两名以上工作人员进行核查。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。当事人对行政许可具体行政行为不服，享有行政复议和行政诉讼的权利。也即行政许可行政行为应在对许可事项进行实质审查并经正当程序而作出。行政机关给法院的复函，虽不是一个行政许可行为，但法官会基于复函内容对相关问题作出前瞻性预断，并对案件的裁判产生实质性影响，这在事实上使复函具有了类似行政许可的影响力。而反观复函的形成过程，其纯属行政机关在接受咨询或询问时，根据虚拟情形作出的判断，这种判断既未经过实质审查程序，也未经过听证等正当程序，但在事实上将对当事人产生实质影响且剥夺了当事人的救济权利。既缺乏事实依据，又缺乏科学性，既不严肃，又不公平。同时，行政机关的复函并不直接或间接来源于案件事实，而来源于前瞻性分析或预测，不具有证明案件事实的能力即不具有证据能力或资格，人民法院在裁判此类案件不宜将其作为证据使用，不宜受复函影响，更不宜基于复函内容预决相关事实并做出裁判。
（二）行政机关不予批准的采矿权转让合同的效力状况
实务中可能出现这种情况，即相关行政机关受理了转让人或相对人的审批申请并启动了行政审批程序，但经行政机关的审查，最终未批准采矿权转让合同。此时，采矿权转让合同的效力亦非当然无效。原因在于：其一，审查采矿权转让合同并决定是否批准采矿权转让是行政机关的行政权力。具备法定条件是获得批准的必要条件，但不是充分必要条件。基于宏观经济政策或产业调整等需要，行政机关完全可能对符合法定转让条件的采矿权转让合同不予批准。在此种情形之中，未被批准显不属转让行为和合同本身不符合法律之规定，不能对其作出是否无效之判断；其二，《办法》第十条明确规定：“（采矿权）批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”对该法条进行反对解释可知，不批准转让的，转让合同不生效。同理，不生效并不当然等同于无效；其三，行政机关不予批准表明通过了行政审批程序且行政机关未予批准，能代表行政批准程序的终结，但不能代表对合同效力进行了认定。如无其它导致合同无效的情形，不能仅凭行政机关不批准采矿权转让合同这一事由而认定采矿权转让合同无效。但是，在此种情形下，采矿权转让合同当事人的权利义务可比照合同无效的情形进行处理。
（三）行政机关批准的采矿权转让合同能否被确认为无效
根据合同法第四十四条、《办法》第十条的规定，采矿权转让合同自相关行政机关批准之日起生效。有观点认为，合同成立是实判断问题，而合同生效是法律评价问题。〔23〕但目前理论界和实务界通说认为，合同成立和生效属于事实判断，合同有效和合同无效则属法律价值判断。“生效”和“有效”并不等同。已经“有效”的合同不一定“生效”，如附生效条件的合同；同样，已经“生效”的合同不一定“有效”，如可撤销、可变更合同。〔24〕具体而言，“合同生效”是指合同已经产生了三个方面的法律约束力（而不是尚未产生法律约束力）。〔25〕而“合同有效”是指对合同进行法律评价之后所得出的合同符合法律规定且能够产生当事人缔结合同时所追求的效果的适法性评价。笔者认为，一般而言，生效的合同是有效的合同，但并非所有生效的合同均是有效的合同。采矿权转让合同符合《办法》的规定并经行政机关批准之后的“生效”，仅表明采矿权转让合同在事实上具备了三个方面的法律约束力（即对内效力、对外效力和救济效力），但并不能得出采故权转让合同已经符合除《办法》之外的所有法律、法规的规定并已确定不移地获得法律肯定性评价的结论。故该合同虽然“生效”了，但却并不一定“有效”。再者，法律规定此类合同需经批准的目的在于实现行政管理，行政机关即便是通过实质审查，其审查的对象和内容亦只是转让条件之是否具备，而不在于对合同效力的审查。审查判断合同效力的法定机关是人民法院或仲裁委员会，而不是行政机关。基于“生效的合同即是有效的合同”这一一般规则，经批准的采矿权转让合同可被推定为“有效”，但既为推定，就允许反证推翻，即当有证据证明经过行政机关批准的采矿权转让合同确实具有法律、行政法规规定的无效情形存在的，被推定“有效”的合同必须接受司法的最终审查。故人民法院仍然可依法认定其为无效。目前，此种观点已为司法解释所采纳。〔26〕
源地址http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2011/01/id/642360.shtml
.jpg){kind=small}
