1基本案情
原告：中国投资担保有限公司上海华东分公司（以下简称中投保华东分公司）
被告：上海博煌钢铁有限公司（以下简称博煌公司）
上海汉宁钢铁有限公司（以下简称汉宁公司）
上海冶邦实业发展有限公司（以下简称冶邦公司）
上海高境金属交易市场管理有限公司（以下简称高境公司）
安徽锦福置业有限公司（以下简称锦福公司）
上海闽耀集团有限公司（以下简称闽耀公司）
周兴旺、郑清香、李俊清、丁玲彦、林兴国、吴文锋、张光柳
2011年7月12日，原告与博煌公司签订担保授信及追偿合同，约定原告为博煌公司向中国光大银行股份有限公司（以下简称光大银行）的借款以保证方式提供担保，授予博煌公司4410万元的担保授信额度。合同约定，原告在按约履行了保证责任后，即代位取得债权人对博煌公司所享有的权利，并有权要求博煌公司归还原告为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息（利率为每日万分之五）以及原告的其他费用和损失。合同第5条约定，博煌公司应向原告支付相应的担保费。合同第5.2条约定，博煌公司应在原告履行保证责任后立即向原告清偿全部款项。合同第6.2条约定，博煌公司未履行或未完全履行本合同第5.2条约定的义务的，应按本合同担保授信额度金额的20%向原告支付违约金。2011年7月12日，原告与博煌公司、汉宁公司、冶邦公司、案外人上海毅维经贸有限公司、案外人上海景敏工贸有限公司签订共同担保合同，约定原告给予上述五公司在担保授信额度内提供担保。五公司组成联保小组，为其中任一公司对原告所负债务互相承担连带保证责任。2011年11月10日，原告与高境公司签订信用反担保合同，约定高境公司作为反拒保人，为博煌公司提供信用反担保，承担连带保证责任。如保证人未履行或未完全履行合同的约定，应按博煌公司应付款项的20%支付违约金。
如违约金不足以弥补原告损失时，保证人应就不足部分向原告赔偿2012年8月24日，原告与锦福公司、闽耀公司签订了反担保保证合同，约定锦福公司、闽耀公司作为最高额反担保保证人，为博煌公司对原告所负债务向原告承担连带保证责任，如锦福公司、闽耀公司未履行或未完全履行反担保责任的，应按照博煌公司应向原告支付款项金额的10%向原告承担违约金。同时，被告吴文锋、张光柳、周兴旺、郑清香、李俊清、丁玲彦、林兴国向原告出具无限连带责任担保函，承诺愿以个人及家庭所有的财产为博煌公司对原告的债务提供无限连带责任担保。
2011年7月9日，博煌公司与光大银行签订银行承兑协议，向光大银行申请开具承兑汇票，光大银行分别于申请的同日为博煌公司开具了票面金额总价为5512.5万元的银行承兑汇票。2011年7月12日，原告与光大银行签订最高额保证合同，约定原告为光大银行与博煌公司在2011年7月12日至2012年7月12日期间的银行承兑汇票协议项下最高债权余额不超过4410万元的债务提供保证担保。2013年1月29日，因博煌公司未按约兑付银票，光大银行要求原告承担保证责任，原告向光大银行转账支付36892060.39元其中本金36516991.66元、罚息及表外欠息375068.73元，已扣除博煌公司向原告支付的保证金761万元）。同日，光大银行向原告发送代偿确认书，确认原告已经履行完毕担保责任。
原告中投保华东分公司诉称，其已按约为博煌公司履行了代偿义务，按约取得追偿权，但其要求各被告承担相应的还款责任，各被告均未还款，故诉至法院，请求法院判令博煌公司归还代偿款本金36892060.39元及自2013年1月29日起至实际清偿之日止每日万分之五利率计的利息，并向原告承担未及时履行清偿原告代偿保证债务的违约金882万元；高境公司向原告承担未履行信用反担保合同约定义务的违约金9142412.08元；锦福公司、闽耀公司分别向原告承担未履行信用反担保合同约定义务的违约金各4571206.04元；汉宁公司、冶邦公司、高境公司、锦福公司、闽耀公司、周兴旺、郑清香、李俊清、丁玲彦、林兴国、吴文锋、张光柳对博煌公司的债务承担连带清偿责任；对抵押物、质押物依法拍卖并优先受偿；案件诉讼费、保全费、律师费由各被告共同承担。
被告高境公司、闽耀公司、吴文锋、张光柳共同辩称：原告要求支付利息、违约金、反担保违约金等诉请同属于违约金性质，应当合并计算，并且违约金过高，请法院调整，调整的金额不应超过第一项诉请中债务金额的30%。
2法院判决
上海市黄浦区人民法院经审理认为：原告与博煌公司签订的担保授信及追偿合同依法成立，当属有效。原告已为博煌公司对光大银行的债务承担保证责任，按约取得对博煌公司的追偿权，其有权要求博煌公司归还为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定要求博煌公司承担违约责任。担保授信及追偿合同中关于博煌公司应按每日万分之五的利率支付自原告履行保证责任向光大银行支付款项之日起的利息的约定，符合法律规定。被告高境公司、闽耀公司、吴文锋、张光柳辩称担保授信及追偿合同中违约金标准过高，应予调整。法院认为，原告作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失，综合考虑原告的公司性质及博煌公司的违约事实等相关因素，对原告要求博煌公司支付违约金的诉讼请求酌情支持，以原告实际支付的代偿金额的10%为标准计算。
关于担保责任，法院认为，各担保人理应按照合同约定为博煌公司的债务承担相应的反担保责任，但原告要求高境公司、闽耀公司、锦福公司另行承担反担保违约金，并无法律依据，法院不予支持。
据此，法院依照合同法第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，担保法第三十一条、第五十三条，物权法第一百七十六条、第二百零三条第一款，民事诉讼法第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告博煌公司归还原告中投保华东分公司代偿款人民币36892060.39元；支付自2013年1月29日起至实际清偿之日止的利息（计算公式：本金人民币36892060.39元×万分之五×天数）；支付违约金人民币3689206.04元；支付律师费损失人民币177082元；被告汉宁公司、冶邦公司、高境公司、锦福公司、闽耀公司、周兴旺、郑清香、李俊清、丁玲彦、林兴国、吴文锋、张光柳对被告博煌公司上述第一项至第四项付款义务承担连带清偿责任，上述被告履行保证责任后，有权向被告博煌公司追偿；原告有权在被告博煌公司不履行上述付款义务时行使相应的抵押权；对原告中投保华东分公司的其他诉讼请求，不予支持。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决现已生效。
3法官说法
本案双方当事人的主要争议焦点在于代偿款利息、担保违约金以及反担保违约金是否可以并用，如果并用是否应该调整，以及调整幅度的问题。笔者将以本案为例，从商事交易功能的角度，综合考虑金融类担保公司的性质、担保业务的特殊性，以及被告方违约情形，对利息、担保违约金、反担保违约金等费息的性质和功能进行细分，在此基础上推导出相对合理公正的判决结果。
一、商事担保业务的功能之说——金融担保类案件审理理念确定
我国担保立法主要基于民事交易行为而进行制度设计，但在比较法上，法国、德国以及日本等国家，对于商事担保均有特殊的制度设计，凸显了民事交易与商事交易的个性。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求，而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。民事交易的安全性主要体现在对所有权的关注和保护中，而商事交易力求交易便捷有效，商事交易的安全理论主要是外观主义或信赖原理。因为民事交易和商事交易安全内容的不同，决定了民事担保制度和商事担保制度的功能有别。对于民事担保而言，法律预设普通自然人易于产生信息偏差，首推公平价值理念；而在商事担保中，法律倾向于预设商事交易主体对风险的把控能力较好，为保护和促进交易顺利进行，在商事交易中首推自由价值理念已成通说，也因此商事担保的条款只要不违反法律强制性规定，司法干预应该节制，对其效力应给予尊重。
具体到本案而言，原告是一家专业金融类担保公司，以商事担保为主要业务，其利润来源主要是数额较少的担保费（一般像本案中的担保费是按照授信额度的1.5%左右收取的），但因其授信额度通常数额巨大，蕴藏风险极大，一项担保业务如果债务人正常还款，其赚取1.5%左右的担保费，而如果债务人发生违约情形，其必须代偿数千万款项。而被告方的主债务人也是一家公司法人企业，在违约之前公司经营业务额较大，尤其是本案系涉及钢贸类业务的纠纷，多家公司共同组成联保小组，互为担保，各公司与中投保华东分公司之间并不存在明显的强弱势地位，被告方几家公司及其法定代表人在签订相应的担保授信及追偿合同及担保合同时，对融资贷款的目的十分清楚，作为商事交易主体，理应知晓其中风险。基于这种考虑，法院在审理此类纠纷时，对于双方合同约定条款的效力应予以尊重，不应随意否定。
二、担保追偿权纠纷中代偿款利息收取的司法认定
在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀；冲销风险；支付交易费用和获取资本利得。冲销风险与除去交易成本之后的资本利得是解释利息的主要着眼点。正是基于利息的这一经济属性，才有了利息的拟制孳息的法律属性。从这个层面上讲，逾期付款必然要支付利息。关于利息收取的标准，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对民间借贷利率规定为通常不能超过同期贷款基准利率的4倍，对于超出部分，法院不予支持。但除此之外，本案中法院是否还应对于利息进行管制，应秉承上文所述商事担保类纠纷审理的理念来考量。担保公司一旦发生代偿，其代偿款项多半是自有资金，商业银行可以通过吸收公众存款进行资金积累，担保公司在资金积累方面相较于银行更为困难。一旦发生代偿，其损失或并不限于资金利息的损失，还包括资金筹集及使用的机会成本等损失，因此其与债务人约定收取代偿款的利息无可厚非，也是对担保公司代偿损失的一种补偿。
具体到本案而言，原告中投保华东分公司与博煌公司约定了，一旦发生代偿，即从代偿之日以每日万分之五的利率收取利息，万分之五的利率并未超过同期银行贷款利率的4倍，仍属于法律许可范围之内。债务人博煌公司作为商事主体，逐利目的明确，通常会量力、量险而行，无法律给以额外关注的必要。而且，即便对其利息约定进行管制，鉴于法律并不限制红利的收取，交易主体仍可利用其它办法加以规避（如典当行收取相关综合费息），这种管制无法律依据，效果意义也不大。基于此，法院对原告代偿后按合同约定以日万分之五利率收取代偿款利息的诉请予以支持。
三、担保违约金及反担保违约金收取的合法性及限制性
（一）对金融担保合同中担保违约金的认定及调整
如前所述，中投保华东分公司的主营业务是商业担保，博煌公司与中投保华东分公司之间的担保授信及追偿合同本质上是一种担保服务合作合同，并非是直接的担保合同，为促进合同双方积极履约，约定收取违约金并无不当。
而且，基于商事交易性质的出发点，该种违约金应不仅是补偿性质，还应具有惩罚性质，可对合同履行起到担保作用。“违约金是否具有担保性取决于对基本焦点的态度：如果承认违约金具有惩罚性，同时具有了担保性；反之，如果仅仅承认违约金的补偿性，那么它就没有担保作用，因为这时的违约金与损害赔偿几乎无二。”本案中的违约金不应仅以守约方所受损失为赔偿上限，还应当考虑适用惩罚性违约责任。唯有如此，违约金才能发挥担保合同履行的作用，以促进商事主体在交易时更为理智谨慎，保障金融市场的安全稳定。
然而，“从某种意义上说，违约金的历史也是违约金被限制的历史”，尊重违约金约定之效力虽系私法自治的应有之义，对违约金的调整，却是在肯认意思自治的基础上，为兼顾实质公平和个案正义而设，蕴含了合同自由与合同正义的角力关系。本案中被告方抗辩原告在收取代偿款利息的基础上，又按照担保授信额度的20%收取违约金，违约金总体数额较高，请求法院调整。
目前我国关于违约金调整的法律规定主要是最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》中第29条。该条第1款规定，法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量。第2款对其进一步量化解释，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
实践中存在将该条款僵化理解的倾向，甚至将“造成损失的30%"作为“尚方宝剑”，司法实践中—刀切情形时有发生。笔者以为，对上述第29条的两款规定应综合理解，其第1款是综合衡量因素，第2款是量化参考因素，两者有一定的逻辑关系。换言之，违约金如果高于所造成损失30%的，原则上应予酌减，但依综合衡量不应酌减的例外；未超过所造成损失30%的违约金，原则上不予酌减，但依综合衡量应予酌减的例外；而且，酌减幅度也应综合衡量。
就本案而言，中投保华东分公司与博煌公司约定的违约金计算方法为授信额度的20%，但依此方法计算出的违约金数额过高，原则上应予酌减，但酌减幅度应综合衡量，参考违约造成的损失、当事人过错、合同履约程度、实际经济状况等因素进行调整。法院考虑到博煌公司等被告方自始未履行合同义务，违约情形严重，加之违约金的惩罚性质，认为对本案中的违约金调整不宜过低。但由于原告已经对代偿款收取了部分利息用以弥补损失，而且钢贸市场整体下滑的经济形势导致大量钢贸企业几近破产，本案最终支持原告以实际代偿款项的10%收取违约金，在当事人意思自治以及合同正义之间，运用违约金司法酌减规则寻求了一条相对公正合理的路径。
（二）对反担保合同中约定违约金条款的效力认定
反担保合同中约定的违约金与金融担保合同中约定的违约金性质不同，反担保合同本质上是一种保证合同，是担保授信及追偿合同的从合同，并非具有独立标的的合同，担保合同约定的担保范围即包括了借款人对中投保华东分公司的所有债务，在此之外，中投保华东分公司针对反担保人并无额外损失，而且担保合同系从合同，其担保范围不应超出主合同的债务范围，故而担保合同另行约定违约金，没有法律依据。基于此，法院对原告要求反担保人另行支付反担保违约金的诉请不予支持。
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