一、受教育权的社会权面向及其制度化需要

以20世纪末田永诉北京科技大学侵犯受教育权案和北京大学博士生刘燕文诉北京大学侵犯学位授予权案为肇始，我国高等教育领域兴起了受教育权学术研究、司法实践与制度建构的大潮。因为绝大多数诉讼因高校对学生的处分行为而起^[1]，也因为当时受教育权研究尚处于探索阶段，这一时期的理论与制度建构基本上以受教育权的防御面向为中心。如教育部2003年《关于加强依法治校工作的若干意见》、2005年教育部修订的《高校学生管理规定》、2010年教育部《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》在涉及学校与学生关系时，都以确保校内学生的权益为中心，并引入了正当程序原则。^[2]受学术研究、司法实践与教育行政立法的影响，近来各高校在制定章程处理学校与学生关系时，也都以在校学生作为受教育权主体，并且肯定了他们面对纪律处分时的正当程序权与司法救济权。^[3]应该说，随着教育部对依法治校工程稳步有序的推动与开展，作为防御权的受教育权在程序上已基本得到保障。

固然，从基本权利的防御权功能与受益权功能二分法来看，作为社会权的受教育权也同样具有免于国家干预、侵犯的防御权面向，因此强调国家对受教育权的尊重义务并无不当。但是，继续延续20世纪末以来的受教育权法制化、体系化进路，以受教育权的防御面向作为制度建构的中心，已不再适应受教育权体系建构的需要。回归受教育权的社会权面向，以社会权面向的受教育权为基点，建构作为社会权的受教育权理论体系，制度化、体系化要求教育行政给付的受教育权，使公民能够依法享有从无到有的获得教育资源的权利——入学成为在校生的权利，当成为新时期受教育权体系化建构的中心任务与核心议题。

首先，这是回应社会现实的需要。随着更为公平也更为严格的全国统一性考试制度的逐步改革，自主招生这种高校拥有更多自由的招生方式逐渐兴起并稳步扩张，招生腐败及对考生受教育权的侵犯将随影而至，并且更为容易与普遍，^[4]通过司法保障考生受教育权的需要更加迫切；通过受教育权及相应的学校对学生的教育给付义务制约高校招生权力，将成为制度建构的必然选择；科技进步与信息公开制度发展使得招生、考试更加透明化，人们更有能力掌握相关招生考试信息^[5]，而不再如同以往那样深深处于信息闭塞的窘境。这样一来，公民认识到自己在考试中遭受非法对待的可能性大大增加，由此启动诉讼救济的可能性也随之增加；大学扩招使得高等教育日益普及，大学生不再都是天之骄子，名牌大学或王牌专业等优质教育资源在人生成长与发展道路上的重要性与日俱增——比如除了学习条件外，“985”“211”高校还意味着更好、更多的升学、就业、出国机会与奖学金，人们会有更加强烈的动力去争取优质教育资源。可以预见，因为招生、升学而引发的要求高校准予入学的教育行政诉讼会频繁出现，形成新一波高校行政诉讼大潮。近来频繁出现的反对高校以地域为标准不平等分配高考招生指标的主张与诉求越来越多^[6]，即可见一斑。在这种情况下，制度化社会权维度的受教育权，加强这一维度的法制保障，落实高校给付教育资源的义务，已是高等教育领域受教育权制度建构迫在眉睫的课题。

再次，这是完善受教育权司法保障体系的需要。尽管高校行政诉讼已历时近二十年，且呈现出越来越丰富的面向与层次，但必须承认的是，层出不穷的受教育权诉讼依然缺乏一个有效、畅通且统一的解决机制。其中原因很多，但归根结底，是因为我们并没有认真解决一个根本的、前提性问题：被保护的受教育权从何而来？没有作为基础权利的受教育权的生成，又何来其防御面向？如果我们将受教育权作为不证自明的前提，仅仅满足于高校行政主体地位的证成、正当程序与司法救济在高校管理领域的确立与特别权力关系理论的破除，却不去解决受教育权何以产生这一最为根本的问题，就无法科学定性这一权利的正当性、来源、构造、属性及其衍生物，就无法准确界定各类受教育权诉讼中侵权发生的逻辑，就无法准确界分其中学生权利与高校办学自主权之间的界限，^[7]更无法为之提供准确的救济途径与方式：何种诉讼类型？是公法还是私法救济？何种方式？而厘清各类型诉讼中受教育权及受教育权纠纷的性质、相关法律关系，就必须先回到受教育权的社会权维度，结合其产生方式与逻辑，对其社会权或自由权属性及其相应内涵与外延予以界定。毕竟，正如康拉德·黑塞所指出的，现代公共教育制度这样的给付行政制度基本上都是国家在类似社会国原则观念指引下建构出来的，行政法层面的公共教育制度必然要受社会权逻辑的支配，并依照这一逻辑而运行并发展，社会权逻辑对受教育权的影响与建构无处不在。而且，受教育权纠纷也都是国家在履行教育资源给付义务后出现的。所以，社会权维度是我们理解行政法层面受教育权并完善其司法保障机制时的基本前提、逻辑起点乃至归宿。

最后，这是受教育权体系发展的真正方向。根据劳伦斯·贝克尔从诸多零散的研究中提炼出的权利的十个要件，谢海定博士指出，权利的构造可归为四个方面：A.满足法律关系之基本结构的需要；B.具有道德上的正当性；C.必然有被侵害的可能；D.被侵害时存在救济。而受教育权的道德正当性正好在其社会权维度。也正是基于这一道德正当性，受教育权才会成为宪法权利，并通过现代行政给付制度与福利国家理念而不断发展，成为人们不可或缺的法律权利。如果不是因为其社会权维度，不是因为其给付面向，受教育权并没有作为独立权利类型的资格，完全可以归为自由权范畴，以第一代人权之逻辑加以理解和法律保护。因此，斩断或无视受教育权与社会权的联系，它将因无法从社会权维度那里获得正当性、获得发展动力而成为无根之木、无源之水，就难以获得充足的营养以发展壮大，也无从沿着正确的方向以发挥其制度功能。因此，受教育权制度当以国家的给付义务及其体系化、制度化为重中之重，而不能片面强调国家的尊重义务。换言之，从社会权角度出发来建构受教育权，才是受教育权体系发展的真正方向。就此而言，Paul R.Verkuil教授对瑞克教授新财产权理论的批评可谓是切中肯綮：新财产权概念在决定谁能获得这些权利时相当无用。在这个资源稀缺因而有赖于平等而困难的资源分配的福利国家时代，要更加关心那些在既存体系之外还没有获得福利之人的权利，要通过更为公正而开放的程序将机会给予那些还没有获得利益的人，而不能将重心置于那些已经获得这种权利的人的保护。为此，我们与其强调宪法上受教育权的可诉性，或是采取类似瑞克教授那样的新财产权路径通过正当程序对已经获得的受教育权的保护，莫如从社会权维度入手，以高校对学生的教育给付义务为中心，完成宪法上非实证化的受教育权向行政法层面实证化、可司法化的受教育权的转化与制度化，加强招生规制与入学权保护，确保学生能够从无到有地获得高等教育资源的权利，以服务于受教育权的给付保障。

二、作为社会权的受教育权

我们需要实证化社会权面向的受教育权，需要回归受教育权的社会权面向，那什么是受教育权的社会权面向呢？这种面向使得实证化的受教育权具有什么特性呢？笔者认为，这种实证化的社会权面向的受教育权只能是行政法层面的受教育权，其本质是分享既有体制下公共教育资源的权利，具有如下特征与内涵。

(一)它是行政法层面的分享权而不是宪法层面的请求权

分享权是社会权的本质要素之一。在现代社会，随着工业化和城市化的进程，越来越多的人进入城市成为产业工人，通过雇佣劳动而获得的工资收入以及国家提供的公立教育、医疗保障与其他福利给付来维持自己生存，而不再像以往那样依赖土地、房屋等私人财产。正如黑塞所言：“个人生存保障与生活形成的基础，很大程度上已经不再建立在传统民法意义上的私人财产所有权上了，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础上。”现代社会权理论奠基人、公民社会学先声、英国著名社会学家马歇尔则指出，公民社会权作为并肩于传统的私权、政治权利的权利，是“从某种程度的经济福利与安全到充分享有社会财富并依据通行标准享受文明生活的权利等一系列权利”。相应地，财产权也从一种占有财产的权利，变成了一种获取财产的权利；而正是在获取财产方面，穷人与富人存在巨大差别。而解决之道，就是给公民提供社会权，使他们获得获取财产的权利。由上可见，社会权包含着分享社会财富这一要素。从理论上说，人民是国家的主人，自然有资格享有国家所拥有的一切财富，只要国家将这些财富面向社会进行分配而不是由国家自己行使使用权。换言之，社会权的一个正当性维度是公民身份，公民身份必然包含着公民的分享权。也正因为如此，社会权不仅仅意味着要求国家帮助以摆脱贫穷困苦，还在于通过对公共财富的分享来发展自我。

受教育权作为分享权，主要是行政法层面的权利而不是宪法层面的请求权。两者之间的区别在于：(1)前者是在国家业已投入了某种教育资源形成稳定的教育行政给付制度的情况下公民分享既有公共教育资源的权利，后者则是一种要求国家征收财赋形成公共教育资源从而满足个人教育需求的权利；(2)前者是在既定教育制度体系下可能满足的权利，后者则是个人在现有体制下无法满足的权利；(3)前者是一种化公共教育资源为私人利益的权利，依托于既有的公共教育资源，后者则是要化非公共化财富为公共教育资源，进而化为私人权利；(4)前者是国家既定教育体系之下的权利，因此是一种行政法权利，内嵌于处于既定的行政制度之中，后者则是要求国家建章立制从无到有的创设新的教育体系的权利，因而是宪法权利；(5)因为前者属于既定制度体系下的权利，其实现属于执法与适用法律的范畴，主要针对执法者，而后者不属于既定制度体系下的权利，其实现属于立法与政治的范畴，主要针对立法者。也正因为上述差别，所以前者可以实证化，后者难以实证化，因为前者是既定行政法律制度的产物，无须面临着宪法层面受教育权的难题：司法因为无法进入本质上由政治立法者、决策者决断的领域因而无法具体化、实证化公民的请求权。反言之，一旦国家切实建章立制，确立稳固的制度分配某一类型资源给某一特定群体，那么这一群体中的个体就可能享有相应的权利。

(二)是公共权利而非个体性权利

在受教育权未能实证化的情况下，公民不能向国家主张权利，只能享受客观的社会福利制度作用于个人时的反射利益，即国家为了公共目的履行公共职能、提供公共服务时，公民享受到的利益，但公民本身并不能作为权利主体去主张国家向自己给付。在这种情况下，抽象的公众是权利主体，由代议制机关来代表，但实际上行政机关往往拥有很大裁量权决定是否履行公共职能。

在受教育权被行政机关、立法机关实证化的情况下，公民得以享受作为公共权利的受教育权，而不再停留在反射利益主体的层次上。在这里，所谓的公共权利，不是指抽象的公众作为权利主体，而是说该种公共资源面向特定的社会群体进行分配，每一个符合条件的群体一分子都可以参与分享这种资源，但不能作为唯一的主体来享受这种权利。正如立法不能为了个体利益一样，公共资源也不能为了特定个体而给予，所以它不是面向个体的权利。

它是公共权利意味着高校与教育行政机关具有公共义务，即必须面向这个特定条件的群体提供高等教育资源，而不能拒绝提供。因为高校所拥有的是公共资源，所以它必须承载公共义务，以适应高等教育资源的公共性。在这个意义上，高校的招生权力是附属于其招生义务的，招生义务就是教育资源给付义务的初始部分。招生首先作为义务履行行为而存在，然后才能作为权力行为而存在以满足其教学自主性。高校可以根据自身条件、特色与需要，依法决定如何以及面向哪个群体提供何种资源，但它没有不提供的自由，^[8]它必须立法决定如何提供。在这个层面，学生甚至有权利要求学校制定出详细的规章制度来安排其教学权利，以满足学生受教育权可实践的要件。在制定抽象规则决定如何分配后，高校就只有服从公民需要依法分配的责任。如果学校规则不够细致，那么在适用该规则时应当考虑惯例，即业内普遍做法、考虑该教育的公共性即国家赋予该学校教育资源的目的所在、考虑学校此前的做法，并且以保护学生权利为圭臬。也正因为如此，高校办学权力必须受到法律监督。

(三)它是附随着社会义务的社会权而非自由权

它并不是第一代自由权意义上的权利，可以运用自然法或天赋人权理论来论证正当性。它也不是公民自我可以支配、处分的权利，而是要受社会性的制约，即享受这种权利就必须承受一定的社会义务、遭受特别限制。

比如2005年《普通高等学校学生管理规定》，学生有努力学习，完成规定学业，接受一定考核的义务；学生有参加学校教育教学计划规定的课程和各种教育教学环节并接受考核的义务；学生有在校最长年限(含休学)内完成学习的任务。这些都是学生享受教育资源时必须履行的义务，如果不能满足这些义务，那么其享受权利的资格就会被剥夺或是不完整。

权利附随义务的现象普遍存在。连私有财产权都要承担社会义务，以无损于公共福祉^[9]，更何况基于公共财税的受教育权呢？正如黑塞所指出的，社会国原则同样也证立了“共同体所属成员之间的，以及这些成员对于共同体所负有的社会义务：即保护、维持与救济任务、集体性的自助义务、财产权所担负的义务、纳税与给付的义务，正是这些社会成员所承担的义务，才使得国家有条件来完成它的社会义务”。但受教育权主体的社会义务不限于此形成公共资源的义务，还有积极作为以满足上述教育要求的义务。

一方面，国家掌握甚至垄断公共教育权力，动用公共资源向公民提供教育服务时，就必须使教育具有公共性，解决公共问题，回应社会的公共需要，否则其教育权就会面临正当性危机。而个人通过国家获得教育的时候，教育不再是个人自由的范畴，而成为国家与个人共同的事务，个人必须满足公共需要才能充分获得并实现受教育权。这种公共需要，从纯功利角度来说，是为了给年轻人传授工业化社会所必需的先进而复杂的知识体系，将他们培养成合格的劳动力以维系社会化生产体系的运转、延续建立在劳动力提供的利润之上的福利社会；从价值的角度来说，是为了培养共同体社会所必需的伦理道德，将年轻人培养成能够认同、融入并维系共同体的人。此时，教育绝不仅仅是职业技能的传授，它是对未来国家主人的培养，是连接人权和人民主权的现实纽带。所以公民有“受”教育的权利，在接受教育时要承担一定义务。另一方面，公共教育资源总是有限的，而且因为是公共的，所以私人没有资格自由处分(浪费)。学生不好好学习，既是对公共资源的耗费，也是对他人学习机会的侵犯。因此，他们必须承担具有公共性质的社会义务，通过履行这些社会义务来实现公共目的。相应地，国家与学校必须建立相应的义务性措施来激励甚至强制学生学习，以免学生不学习致使公共目的落空。

因此，在公立高等教育中不存在基于合同自由原则的对教育的“私人定制”。私人定制会损害公共教育的神圣性、公共性与平等性，非公立学校可取。因此，要想获得公共教育资源，就必须放弃基于合同而私人定制的幻想。进言之，公共高等教育中之所以没有受教育的私人定制，固然是因为国家无财力给每个人提供个性化教育服务，更因为它承载着公共伦理与公共需要。可选择性作为教育法制建设的一个理想目标，尽管意味着选择学校、课程与教师以及学制本身的自主，但公共教育的社会资源性与社会义务性决定了这个目标不可能完全实现。

就此而言，入学前学生必须满足的条件也正是为了确保被招入的学生有被培养的价值；反过来说，这也是公民受教育权的有效性要件，用以证明其有着分享公共资源的资格。这种要件具有社会性与公共性，学生是不可拒绝与协商的。对此，固然可以用特别权力关系理论来解释学校招生权的专断性，但这种解释只是知其然不知其所以然，其所以然就是，公立高校有根据公共性、结合其自身特色需要来制定相关管理规则与学生义务的权力与责任。

(四)是考生行使分享权力形成的权利

现代公立高等教育法制首先赋予公民的是分享公共教育资源的权力，而不是请求学校给付教育资源的权利，请求给付的权利是学生行使分享权的结果。

在法学体系中，这种分享权是英美分析法学体系中的权力，欧陆概念法学体系中的形成权，而不是请求权。这种权利下法律主体双方之间的法律关系是权力—服从关系。基于这种权力，当教育法制赋予了学生权力后，学生在招生层面就有了单方决策权，其依法行使的权力对应着高校的服从责任。^[10]霍菲尔德曾经用一个实例来解释此中关系为什么不是请求关系而是权力—服从关系。他提到：“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任(present liabilities)而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可藉关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。”就此而言，在霍菲尔德看来，旅店和旅客之间先是有一种权力—责任关系，然后再经由旅客行使权力(要求投宿)，才产生了和旅店之间的权利—义务关系，即我出钱，你给我提供住宿服务。进一步推论，因为霍菲尔德此处言及的责任主体不仅包括旅馆这样的企业，而且包括邮递员这样的公共服务机关，他还提及其他面目模糊身份不明的公共服务提供者，因此，根据霍氏理论，公民在依法请求行政机关提供教育给付时，实际上也是在落实权力—责任关系，生成具体的给付请求权法律关系。

如果将这种权利理解为请求权，那就意味着存在着一种基础性权利，这种基础性权利又意味着在学生还没有行使请求权的时候，就和具体的某一学校就某种具体的教育资源有权利义务关系，学校由此可以进行针对性给付。但这并不符合实际。因为，如果学生不通过报考志愿、不通过考试向学校表达给付请求，并且其考试分数经过竞争后满足了学校或国家设定的分数线，那么学校就无法知晓谁获得了入学权从而与自己具有这种关系。既然给付请求权是通过学生的意思表示行为所确定的，那么这种权利在属性上就必须是形成权，学校必须服从它的支配。

将之理解为形成权，才能够解释学生通过报考志愿所表达的选择的自主性，以及这种选择的法律效力及其对高校的约束力。即报考志愿实际上是在为学校立法，给学校施加给付教育资源的义务，所以学校必须服从，不得篡改，不得无视。报名期限就是此项权力的有效期限。过了这一期限，公民就丧失了给学校建立给付义务从而分享有限教育资源的权力。报名程序就是意思表示程序与形式，不通过这种方式就无法形成有效的意思表示来成立请求权法律关系。

将之理解为形成权，才能够解释为什么有的考生报名并参加考试了，可是并不能获得入学资格，并不能实现其给付请求权。换言之，请求权是确定的，或者有，或者无，可是基于教育资源的有限性与公共分享性，总有考生不能享有这一权利，故有着广泛变动空间的、在效果上存在着效力待定这一类型的形成权更适应这种权利的分享权属性。也就是说，这种形成权并非能够完全建立给付法律关系，是一种不完整的形成权，是一种效力在实体结果上不确定的形成权，因为报考所建立的意思表示是否有效，最终还得通过公平、公正的竞争选拔程序来确定。考试程序因此具有进一步形成、确定法律关系的属性。如果考生考试失利，那么他依其意志为学校建立教育资源给付义务就无法生效。但是，这种事后的结果不能剥夺考生之前通过报名、通过考试给学校建立义务的权力。同时，因为这种权力的最终效力要通过竞争性程序确立，所以教育行政机关与高校有组织公平、公正、公开招生考试的程序性义务。

就此而言，就高等教育资源的分配而从宪法到学校的规范性文件所形成的规则体系——对此下文将予以阐述，只是赋予公民形成权的规则，并未直接确定公民与高校之间就教育资源之间的请求权法律关系。进言之，关于教育资源分配的权力，实际上分成两个层次：第一层次是包括高校在内的公共教育行政机关与教育机构的立法权；这一层次完结之后，公民再行使权力、适用法律，就是否请求给付、向谁以及请求给付何种教育资源做出意思表示，从而最终生成具体的、高校可以执行的给付义务。如果公民不通过一定形式与程序做出这种意思表示生成这种法律关系，高校就无法给付。

更进一步说，在招生制度中存在着国家教育行政机关以及招生高校的立法权力以及考生通过竞争性程序所体现出来的法律适用权力的区分，进而言之，是考生适用相关教育资源分配法制来建立自己与高校之间的给付关系。高校或国家教育行政机关制定普遍性的考试标准并分配名额，但这种标准是普遍性的，不是针对特定个人的；招生名额也是针对大众的，而不是针对特定个人的。也就是说，高校与教育行政机关只有普遍性立法权力，却没有具体的决定谁能入选的权力；当相应的立法权力行使完毕，它们就没有实体性权力去决定资源的归属了，只能继续作为公共机关去组织并确保招生程序的公正性。行政机关乃至高校考前审核、考后判卷实际上在审核考生的权利资格，即对公民意思表示的有效性进行确认，确认其是否有资格获得教育资源。这一过程学校行使的是程序性权力，而非实体决定权。此时，是考生而不是学校在通过自主的竞争性程序决定资源归属于谁，实体性决定权归于考生。学校必须接受考试结果，而不得变更，更不得再行考试另设标准。因此，这里有两个层次的权力，而最终极的形成具体规则的立法权归于考生。

这种形成权背后正是受教育权的社会权维度，对应着高校的公共义务或社会义务。将之理解为形成权，既说明了受教育权的由来，也说明了为什么要保护受教育权。可以说，通过公民形成高等教育资源给付请求权的形成权，国家才最终得以实现高教资源分配的公共化，而不会由学校自己私相授受。有了这种权力，学生才有了要求学校与之就是否形成高等教育法律关系的强制缔约权。学校不能也无须和学生协商，学生不能也无须和学校协商。

(五)首先是公法权利而非私法权利

受教育权的本质是从国家那里获得公共教育资源，所以它首先是公法权利。这种公法权利性不仅是指它是由承担公共教育职能的高校所给付的，还因为它必须符合公法的规范，满足公法规定的条件，履行公法义务。因此，它本质上必定不是私法权利，也不能转让，尽管这种资源转移到公民手中后具有了个体属性。但是，这种权利也具有私法权利的属性，主要体现为公民获得的受教育权不受他人侵犯，齐玉苓案的逻辑即在于此。因此，公法权利是这种权利的核心，公民只有先掌握分享权，然后通过分享权才能获得受教育权，才能进而排除国家公权力和私人的侵犯与剥夺。

三、社会权面向受教育权的生成

制度化社会权层面受教育权、实现教育行政给付制度化与义务化的核心问题就是：要求国家给付教育资源的权利从何而来？或者说，如何论证要求国家给付教育资源的权利的生成？对此，存在着两种进路：非社会权进路与社会权进路，前者又可分为信赖利益说、合同权利说以及许可权利说，后者则认为该权利是国家通过立法与行政制度赋予公民的。笔者认为，非社会权进路或者存在着适用范围有限、或者存在着解释能力不足的问题，也不利于受教育权的发展，从社会权进路来论证这一权利更为合理。

(一)非社会权进路下受教育权的生成

1.信赖利益说

该说认为，要求给付教育资源的权利源于学生对学校招生规则予以信赖并投诸行动从而形成的信赖利益。如沈岿教授认为：若非特殊公务需要，学校不得随意变更或者违背自己的规则，尤其是当该规则已经在学生中形成值得保护之信赖利益时。所以，若出现学校录取不符合条件的学生，或者学校在考生已经报名参加考试后任意提高收费标准，都是违背信赖保护原则的、反复无常的行为。

信赖利益概念源自德国。其法理基础在于，“对个人就公权力行使结果所产生的合理信赖以及由此而衍生出的信赖利益，法律制度应为之提供保障，而不应使个人遭受不可预期的损失”。这一原则“主要用于违法行为的存续保护”，意味信赖利益说要承认违法行政行为也能生成法律能够保护的公民权利。因此，其适用范围有限，且“在特定范围内对居于宪法位阶的依法行政原则构成了限制”。细言之，依法行政原则的实质在于，行政机关必须根据法律的授权而适用法律、行使权力，做出意思表示行为来处分公民权益，因而具体行政行为是一种类似民事法律行为那样的依意思表示内容而产生法律效果的行为，而信赖保护原则针对的却是公权力行使的结果而不是公权力行为所表达的合法主观意思，所以它才适用范围有限，并和依法行政原则存在冲突。

由上可见，将入学权理解为信赖利益，实际上就是将受教育权建基于客观上引发考生信赖的招生简章等规范性文件，而不是建基于由国家宪法、法律、法规、条例、规章以及学校章程及其他教育文件所组成的教育法规范体系。^[11]换言之，这种观点并不是将招生简章理解为赋予学生受教育权、具体化宪法上的受教育权要件直至将其实证化的法则，而是从其客观社会效果出发将其作为受教育权的一个成立要件。就此而言，招生简章就学校本意而言是不是赋予学生受教育权的规则并不重要，学校通过这些文件所想表达的意图是什么也不重要，重要的是学校发布了这样的文件，具有让人们信以为学校就是如此分配教育资源的客观效果。

这实际上就否认了受教育权的社会权属性。信赖利益以基于信赖的投入为要件，没有这种投入就无所谓信赖权利。因此，将入学权理解为信赖利益，就意味着学生在没有报考某所学校的情况下，就没有向该学校主张受教育权的权利。进而言之，这种权利是学生在报考时所形成的，而不是报考之前就有的。这其实否定了受教育权在社会权层面的可能性，否定了入学权乃公民向国家主张权利之产物的可能性，进而否定了学生的选择权，从而无法解释如下这种现象：学校与招生行政机关为什么要尊重学生的志愿而不能更改？对此，沈岿教授认为，由于高考志愿表在民法理论上很难将其定性，不如将尊重学生报考志愿视为学校在实行公务时必须遵循的一个规则，把由此产生的纠纷作为行政争议处理，更有利于保障考生正当权益。这充分说明，信赖利益说并不能将报考志愿纳入信赖利益说体系的同时解释其效力来源，只能在此之外另行安排其位置。即，如果采信赖利益说，志愿只能被作为信赖利益成立的要件，其法律效果是成就信赖利益，而不是去约束高校与招生机关。这样，信赖利益说就存在解释能力不足的困境。

以社会权维度为出发点则可以解释。即社会权赋予了学生分享权，学校必须接受并服从学生的权力意思。志愿就是行使权力的意思表示形式。通过报考志愿，学生为高校建立了规则，明确了权利义务关系，学校必须服从这种意志表达。因为学生有权力，所以他可以针对任一学校任一资源依法行使权力。这样，学生的自主选择权由此成立。

2.合同产物说

该说认为，要求给予教育资源的受教育权是公民与学校就能否入学进行协商进而缔结合同所形成的权利。该种观点源远流长，影响甚广。如19世纪末期的德国法学家耶利内克就认为，进入一个高等级的、用特定纪律约束学生的教育机构是基于合同的，在这些地方存在着对人身自由的广泛限制。直到现在，还有很多学者主张这种观点。

这种观点同样背离了受教育权的社会权属性。基于合同自由原则，它实际上意味着，学校的招生权并不存在法律限制，因为学校有权自由决定是否同意学生入学；学生并无要求入学的权利，因此只能通过契约方式与学校平等协商入学问题。由此，入学权是利益交换的产物，而不是学生行使社会权要求国家提供教育给付的产物。所以，它本质上与特别权力关系理论一脉相承，因而也就难以回应学者提出的质疑：它会放任学校自定规则，因为契约自由以排除国家干预为原则。除此之外，合同说还无法解释如下现象：其一，为什么学校必须接受学生的定约要求，即不得拒绝满足报考条件的学生报名参加考试？其二，为什么学生在获得入学权时必须接受一些法定义务却不能通过协商取消这些义务——比如学分制、考试制以及修业年限等？难道不能通过“私人定制”合同而取消这些义务么？其三，学生支付了什么对价使得学校要接受其入学？实际上，学生所交的学费远不足以支付其教育成本。

而以上三点，都只能从社会权角度出发才能解释，即国家提供公共教育，是为了公共目的，所以可以运用公共资源来提供教育而无须依赖学生学费；为了公共目的，受教育者在获得公共资源时必须承担一定的公共义务，不能放弃这些义务，因而无法私人定制；因为社会权逻辑下的分享权，是否获得教育是由学生来决定的，而不是由学校来决定的，学校只有分配的义务，没有自由决定是否分配的权力。同时，也正因为教育具有公共性，学校承载公共责任，所以其教学自主权必须受到合理限制。

3.许可权利说

该说认为，公立高等学校的招生权实际上是确定公共利益(教育资源)的分配，是《教育法》《高等教育法》授予的行政职权，招生行为是行政许可行为。行政许可分为自由类许可与资源类许可，前者的法律效果在于公民恢复了自由，后者则在于公民获得了某种公共资源的使用权。因此，在这些学者看来，学生获得入学权的实质是国家通过许可给予其教育资源。

然而，招生行为并非许可行为。许可的前提是设禁，即禁止公民使用某种公共资源的自由，然后公民通过申请来获得使用该资源的自由。未经许可而使用该资源，就会因违反禁止性规范而遭受处罚。但是，并不存在着关于禁止使用教育资源的限制性规范；而且，对那些没有获得教育资源的公民来说，公共教育机构并不是限制其使用教育资源，而只是不提供教育资源而已。学生身份也不像律师、医生、会计师等职业身份一样，需要通过许可法来规范。

而且，将受教育权理解为许可产物，也同样否定了其社会权属性。社会权属性意味着，公民有要求国家提供教育给付的权利，国家的给付义务对应着受教育权，二者之间的关系结构是权利—义务关系。但公民并没有一种先于国家的权利，相反，这种权利是国家赋予的，是国家的产物。而许可说则意味着这样一种逻辑结构：公民自由—公权力设禁—公民申请—政府确认解禁—公民获得自由或权利，也就是说，许可制度的前提是公民自由，公民自由先于国家，然后国家通过管制型立法限制或剥夺这种自由。显然，社会权维度下的受教育权不可能以这种天赋人权式的公民自由作为其制度前提。

(二)行政法层面受教育权是宪法上社会权具体化的产物

学者之所以从上述非社会权进路来论证受教育权的生成，一个重要原因可能在于传统社会权研究的困境与难题：如同劳动权、社会保障权等其他第二代人权一样，受教育权是一种要求国家积极作为向公民提供实体给付的权利，涉及对公共资源的汲取与分配，本质属于政治权力与政治决策程序决断的范畴，司法机关既无能力也无资格予以法律保护，公民因此难以拥有实证化的权利，只能停留在享受反射利益的层面。正如康拉德·黑塞所指出的：“(社会权)赋予了立法者与行政机关完成社会国家的义务并使之正当化——但这种一般性的授权委托，却没有证立个人要求国家承担此类义务或者发布具体行为指令的请求权。”所以学者不得不从非社会权进路寻找破局之道。

然而，一方面，如前所述，作为社会权的受教育权只有以社会权面向为旨归，才能发展壮大，才能回应现实需要，因此回避社会权面向并不利于受教育权的发展与公民权利保障。而且，这种社会权维度也不是能够斩断或无视的，它总是不断地对教育法制与教育实践产生影响，教育法制与教育实践中的诸多现象也许都必须回到社会权维度才能得到合理解释，才能因此被整合入一个融贯体系，受教育权纠纷也只能因此而得到合理解决；另一方面，社会权面向的受教育权在宪法上不能像自由权那样实证化，给受教育权给付面向的制度化带来了根本性困难，使其难以从宪法基本权利的起点出发，构成一个体系完整、效力周延的权利体系，但这并不意味着它在行政法层面不能成为请求国家履行积极教育给付义务的实证法律权利，并不意味着在行政法学领域加强受教育权可给付性研究、在行政法领域建构教育资源给付法律制度难有作为。

这是因为，在类似社会国观念的约束与指引下，现代国家普遍如同德国一样，可以被称为“一个计划的、调控的、给付的、分配的能够使个人与社会生活两者并存的国家，所有上述内容，经由宪法所采用的社会法治国家的表述，都被提出而成为国家任务”。在国家有意识地通过立法与行政逐步建立了相关行政给付制度的情况下，社会权不再仅仅停留在这样一个层次：“它表达了一种精神与理念，但没有建立一个清晰明确而严谨的体系化结构。因此它总是与特定的有限的被我们称之为社会政策的公共事务联系在一起。”受教育权制度也是如此。我国虽然也同样不承认受教育权在宪法层面的可诉性，但还是建立了日渐发达的公共教育制度为公民提供教育服务，公民由此依托既有的教育制度从公共教育机关与教育机构那里获得了公共教育资源，而且在实践中已经出现了考生起诉学校要求学生准予入学且人民法院予以受理并通过行政诉讼予以审判的案例。^[12]就此而言，不管受教育权是否在宪法上可实证化，但国家总是要通过行政给付制度来给付教育资源的，而公民在一般情况下也总是在向行政机关与公共教育机构主张教育给付。为此，我们完全可以基于行政层面的教育给付制度及其实践，提炼其中规则，建构权利体系。

社会权理论中的法规范说也为这种可能性提供了有力理论支持。该学说主张，在立法或行政权将给付法律化、具体化的情况下，公民可以根据社会国原则享有给付请求权。日本最高民事法院于1967年5月24日作出的朝日诉讼判决即体现了这一点。该判决指出：宪法第25条第1款规定，所有的公民均享有营造健康、文化的最低限度的生活的权利。这一规定仅仅宣告了国家的这一职责，即为了营造健康、文化的、最低限度的生活，应该让所有国民利用国政，而并未直接赋予每个公民具体的权利。具体的权利只有通过以实现宪法规定的宗旨为目的而制定的生活保护法才能享有。日本占据优势的观点是，生存权在经过具体化的法律规定后，公民就会享有具体权利。

因此，在国家业已投入一定资源并建立相关机构与制度形成了较为稳定的公共教育法制的情况下，在公民不是要求国家投入新的资源以满足其现行教育体制下难以满足的受教育需求而是欲通过业已成熟稳定、具体细致的规则与渠道获取既有教育资源的情况下，在受教育权的实现不再意味着司法机关要介入本质上属于政治决策的领域的情况下，以公民要求行政主体履行教育给付的权利为中心，探索行政法层面受教育权实证化的可行性，将行政主体给付教育资源的规则体系化为受教育权规范，有着充分可行的制度基础。

这也就意味着，在行政法层面加强受教育权的社会权属性研究，是旨在从宪法确定的受教育权条款出发，以其为灵魂，将包括宪法、法律、法规、条例、规章、高校章程乃至行政机关与学校制定的招生规则在内的所有规则整合起来，将之建构成一个赋予公民行政法上受教育权的规范体系。或者说，从最高等级的宪法开始一直到最末端的高校招生规则，整个有关高等教育资源给付的规则体系，就是一个从宪法开始不断细化直至具体化国家的教育资源给付义务与公民获得教育资源的规则体系。就此而言，高校招生简章等规则是学校在社会权原则约束下，为了实现公民在宪法上的受教育权而形成的赋予学生受教育权的规则。高校建立相关规则并遵循这些规则，是社会权的要求，而不是因为法安定性原则所生的信赖保护的要求。

(三)行政法层面受教育权的规范体系是如何形成的？

的确，我国有关受教育权保障的法律制度依然存在诸多空白，受教育权作为公民享有的社会权利依然缺少完整、具体、系统的法律制度保障，使得行政主体在实施教育时具有极大的裁量权，从而能够以合法之名滥用权力侵犯公民受教育权。尽管如此，我们依然可以承认，从20世纪80年代以来开始的教育法制化进程已经逐步建立体系稳定、层级清晰、逻辑一致的教育法治体系，公民要求国家与各高校给付高等教育资源的受教育权已经实证化为法律权利。

首先，国家有根据宪法来为社会提供公共高等教育的政治义务。根据《宪法》第19条，国家有义务和责任创造各种各样的条件和设施来保证公民高等教育的受教育权。根据《宪法》第24条，国家有义务和责任按照一定的内容和目标提供教育。该条款同时明确了国家为什么要兴办高等教育，为什么要保障公民的高等教育受教育权。根据第46条，国家在教育青少年问题上负有义务和责任，同时公民享有接受高等教育的权利。虽然此时国家的给付义务与公民根据宪法享有的受教育权属于纲领性条款，对国家不具有法律约束力，但它规定国家的政治责任和义务，明确了国家兴办教育的方向、内容与目标，并明确了教育的公共性，意味着国家建立相关制度必须要服从于上述方向、内容、目标与精神。

其次，在上述条款的指引和约束下，国家建立高等院校及相应法制为社会提供高等教育，由此形成了国家与高校之间的法律关系。如《高等教育法》第1条反映，国家遵照宪法建立高等教育体制。第6条则反映，为了实现宪法规定的任务，国家有举办高校的责任。根据第61条，作为高校举办者的国家，应当保证稳定的办学经费来源，不得抽回其投入的办学资金。这就确立了国家向高校提供经费及其他各种资源的义务以及高校维护既有教育资源不被剥夺的权利。有了这一权利，高校也就有了稳定的分配一定教育资源的权利，进而有了稳定履行一定教育义务的基础。为此，国家不仅赋予了高等院校这一行政主体以公共教育资源，为之匹配了相应的师资、设备与场所，还赋予了他们实施公共高等教育的权力。如《高等教育法》第4章规定了高校的自主权利，如高校自主规定修业年限、提供的教育形式等。由此，高校成为代表国家向社会提供教育资源的机构，获得了行政主体资格，获得了行政管理的权力。对学校来说，这种公权力既是教育学生的教育权，也是学校基于自身学术、科研特色与发展需要分配、维护和使用国家所赋予的教育资源的权力，既包括建章立制权也包括执行权。

再次，国家在通过法律建立自身与高校之间法律关系、将公共教育权力转授给高校的同时，也将国家对公民的义务转授给高校，从而建立起高校与公民之间的法律关系。对国家来说，它之所以把公共教育权授予高校，首先是因为高校适合于履行这种社会职能、提供社会服务，其次才是出于尊重高校教学、科研自主性的需要。正如《事业单位登记管理暂行条例》第2条所指出的：事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。也就是说，国家建立高校这种事业单位，首先是为了履行社会服务，有了高校之后才有了尊重高校教学科研自主性的需要。因此，就逻辑而言，高校本身首先应当服从于国家授予教学科研资源的需要，高校向社会提供高等教育服务、为公民给付高等教育资源首先具有向国家履行义务的性质。在这个层面，高校的义务不仅针对授予其权力的国家，也针对作为其服务对象的公民，故《高等教育法》第9条明确规定了公民的受教育权。而且，纵观整部高等教育法，我们可以发现，赋予高校自主办学权的第4章后于赋予公民受教育权的第9条，更为直观的表明学生权利先于高校权力，高校权力须服从于学生的受教育权，为之服务。

复次，通过行政法规、规章、规范性文件等，国家进一步在教育行政部门与高校之间分配教育资源分配权以及学校的教育义务。如在高考招生过程中，教育行政部门制订招生来源计划、德智体美劳等标准，并制定招考的程序与组织规则；而在硕士招考过程中，高校负责组织报名、身体检查、部分科目考试命题、面试，而教育行政部门则负责招生计划编制、报名条件规定、分数线划定等。而且，教育行政部门还会建章立制，规定对违反招生规定、政策的招生单位以及个人给予纪律处分。这进一步表明招生工作的义务性。基于这样的义务性规范，教育行政部门与高校不仅要努力地实现招生的公平、公开与公正，还要尽量采取各种措施建立各种制度来确保招生的公平、公开与公正。这也就促进了高校招生服务的制度化、规范化与程序化，同时也促进了公民受教育权进一步的具体化与实证化。总体说来，在这一阶段教育行政机关与高校之间有一个继续细化授权与义务的过程，它体现为包括国务院在内教育行政机关制定的各种法规、规章以及规范性文件。在这一过程完结或定型之后，高校与教育行政机关各自行使教育资源分配权，进行相应立法，最终确定公民受教育权的各项要件从而使之具体化、实证化。

最后，更进一步，教育行政机关通过有关招生的规范性文件与各大学通过章程、招生简章等将公民与高校之间的权利义务关系进一步具体化。如《上海交通大学章程》第35条规定本科、硕士与博士的学制，其实就是规定了公民获得交大提供的各种公共教育资源的时限。招生简章则细化了公民可以获得的教育资源的种类以及以地域为标准的教育资源的数量，如湖北省公民在某一特定年度只能从某一大学分得按具体数目、特定专业而具体化的高等教育资源。也就是说，到招生简章这一层次，考生所能获得教育资源在数量、形式、种类方面最终确定具体化了。因此，教育资源分配与受教育资源分享权是同时成立的，以招生规则等规范性文件的发布为终点。

综上可见，从宪法到法律再到行政法规、规章进而到高校章程、行政机关规范性文件直至高校招生规则的这样一个教育法制体系不断生成、建构最终细化的过程，其实就是国家的政治义务不断向法律义务转化最终真正成为法律义务的过程，也是公民在宪法上的受教育权逐渐成为行政法层面受教育权的过程。高校就教育资源分配的建章立制，实际上是它履行对国家、对公民的义务，赋予了每个符合条件的公民分享该资源的权利。由此，宪法层面的社会权经由立法与行政层面的立法而不断具体化，成为行政法层面可以执行落实的法律权利，而不再是观念上的权利。

自二战后福利国家理念全面兴起以来，受教育权的人权地位就一再得到各国宪法与国际条约的承认。就此而言，受教育权似乎已经如同财产权、人身权一样归入成熟权利的行列。然而，因为社会权面向的受教育权始终未能在宪法层面实证化，所以这种权利依然如同新型权利一样，存在着大量未知领域等待着我们去探索、挖掘与制度建构。在这个国家掌握越来越多的公共资源，而公民越来越依靠国家分配公共资源的福利国家时代，实证化、制度化这一理论，不仅对发展权利体系具有重大理论意义，也对行政给付实践与制度具有重大现实意义。

限于篇幅和主旨，本文仅仅探讨了社会权面向受教育权的特殊性与内涵，探讨这一权利在行政法层面实证化的可能性及其路径。本文认为，社会权面向的受教育权，是由宪法、法律、行政法规、规章以及高校与行政机关颁布的各种规范性文件所组成的，以社会权原则为统领的统一规范体系所建构并赋予公民的。这种权利是分享公共教育资源的形成权，要求给付教育资源的请求权是公民行使这一分享权的产物，由此公民的受教育权才最终得以确立。因为出于其社会权本质，所以这种权利具有诸多特性。至于更为细致的内容，如这种权利的具体构造、行政机关与高等学校的责任与义务、公民在其中的角色、公民行使权力的具体形式与程序及其效力、其他公民所需承担的法律义务、这种权利被侵犯的逻辑、如何保护以及如何建构相应救济程序等问题，就只能留待更为详尽深入的研究了。