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袁文峰 【中文摘要】导源于齐玉苓案件的“宪法司法化”的争论虽然取得了遵守性援引宪法的初步共识，但仍然没有解决《宪法》第46条适用于哪些教育阶段的问题。考究该条对权利义务的同时规定、对比相关法条对权利义务的规定、追问受教育义务的落实和受教育权利的实现、考虑体系解释时相关法条之间存在无法粘合的缝隙，可以初步确定其只能适用于义务教育阶段。考察“八二修宪报告”的特定情境，应当对其受教育阶段的说明作限缩性理解，即回归第46条的本意。在齐玉苓案中，山东省高级人民法院的判决不但越权，而且作为判决依据所引第46条于中等专科教育阶段也是错误的。 【中文关键字】遵守性援引；受教育权；义务教育阶段；国家义务；权利实现 一、未解决的《宪法》第四十六条适用阶段的问题 发生在前些年的关于受教育权的齐玉苓案与罗彩霞案，对我国教育法、宪法的发展与探索起了有力的推动作用。虽然讨论暂告一个段落，学界对此的论争似乎风平浪静，但是通往救济的航道依然留下了并未清理成功的星点暗礁，所谓司法的阳光穿透重重雾霭照射于“枯叶飘零的幽谷”或许只是自娱的假象。这些星点暗礁是当初并未涉及的问题或讨论不彻底的论题，有待加以厘清。本文即有延续讨论、完善法理逻辑的引玉之意。 2001年7月24日，最高法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。其批复内容原文为：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。2008年12月8日，最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于废止》（2008年12月24日起施行）废止了批复（废止理由：已停止适用）。对比批复出台的热闹，废止在悄无声息的决定中进行。在这废止原因不明的举动中，不少学者提出了各种猜测。[1]比较一致的见解认为宪法司法化的路径已经被阻断，宪法司法化在系铃解铃的过程中，最高法院否定了自己失误的冲动。从司法审判程序和权力来说，这场论争给法学界和司法界所明了的操作规则是：法院只能在判决中遵守性援引宪法，不是适用性援引。童之伟教授提出了遵守性援引的要求。[2]遵守性援引宪法只能是原文不动地照录宪法的文本内容，并且不能够对宪法文本内容进行解释，因为监督宪法的实施和解释宪法是全国人大常委会的职权，而不属于法院的职权。 笔者注意到，山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号民事判决书所援引的法条依据：“依照《中华人民共和国宪法》第46条”，[3]其实最高法院的批复并未明确针对《宪法》第46条而提出，只是山东省高级人民法院在判决书中提出依据该法条对案件进行判决。也许，最高法院批复认定的结论—“受教育的基本权利”受到侵害，诱导了山东省高院确定所引的判决依据。在此，笔者无意再掀起司法化的波澜，也无意展开达成初步共识的遵守性援引论题。只是想沿着遵守性适用的方向继续探讨：当法院审理涉及所有的受教育权案件的时候，引用《宪法》第46条合不合适？或者说，《宪法》第46条是不是适用于所有的教育阶段？经过笔者的研判，《宪法》第46条只能适用于义务教育阶段，理由如下文。 二、“受教育的权利和义务”决定了其仅适用于义务教育阶段 《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”通常该条被认为是受教育权条款，这有齐玉苓案件的终审判决书中所援引的条文可以佐证。但将该条款视为受教育权条款并适用于所有与受教育权有关的案件，是解释不通的。笔者认为，第46条只能适用于义务教育阶段的受教育权。《高等教育法》第2条第2款明确该法所称高等教育是指在完成高级中等教育基础上实施的教育。 （一）权利主体和义务主体为同一个主体 固然，义务教育首先是政府的义务，“如果国家不给，则义务就不能成立；如果公民不受，则义务就无法履行。所以，受教育义务以国家给付责任的履行为成立前提，且教育事务的公共性不似维护治安、筹设国防那样为国家职能所固有，其给付的数量、标准带有裁量性，立法机关可相机、俟时而定”。“父母固然‘必须’将孩子送入学校，但其前提是国家须履行给付责任在先；在国家未履行给付责任或者未完全履行给付责任特别是不实行免费教育的前提下，父母之‘必须’作为责任就不能成立”。[4]但不论如何解释，我们都无法将《宪法》第46条所规定的同一权利和义务主体认为是政府，是父母。这是由文本字面含义所决定的，即受教育的权利和义务只能解释为享受权利和履行义务的主体是同一个公民。《义务教育法》第4条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。”这是对《宪法》46条的诠释。所以，周伟教授认为：“受教育的权利义务统一性限于义务教育，且与其他法律权利的权利义务统一性有着不同特点。”[5] 郑贤君教授认为：“我国宪法规定受教育既是公民的权利，又是公民的义务。此处有两个问题：一是作为公民权利的受教育权在初等教育和高等教育两阶段中的性质并不相同；二是作为公民义务的受教育只存在于初等教育阶段。作为公民的一项宪法权利，初等教育中的受教育权区别于高等教育中的受教育权。初等教育中受教育权的价值理念是平等，高等教育中受教育权的价值理念是自由。”并认为受教育是公民权利又是义务是针对初等教育阶段而言的。受教育权在初等与高等教育两阶段中的性质不相同，而且国家保障的标准也不相同。[6]接下来的问题是，可否将第46条中的权利主体解释为适合初等教育和高等教育两阶段的公民，而将其义务主体解释为初等教育阶段的公民？实际上，这种解释将权利主体和义务主体限定在初、高等教育两阶段，但仍然和上一种解释的思维一样，将权利主体和义务主体割裂。我国公民有受教育的权利和义务，从字面上来说，句中权利和义务的主语是同一个，为“公民”。这个主语“公民”是权利和义务的主体，是集受教育的权利和义务于其一身的。有观点认为第46条同时规定权利和义务是不妥当的，实际上该条并没有混淆权利主体与义务主体的关系。不仅没有产生理论上的困惑，即使在实践中给教育立法带来了困难，也是可以克服的。将该条解释为接受教育的义务由孩子的父母承担，而不是孩子的义务，这是不妥当的。[7]规定义务教育阶段的公民受教育的义务，较早在1848年法国《卡诺教育法案》规定普及初等义务教育，强迫男女儿童入学，政府免费提供书籍、膳食。[8]德国魏玛宪法第145条规定：“受国民小学教育为国民普通义务……”可见将接受教育明确规定为受教育者的义务很早就出现在法条和宪法条文中。 对于国家的义务、父母或监护人的义务认为是第46条伴随的义务，做这样的理解是可行的。犹如美国联邦最高法院在Griswold v. Connecticut一案[9]中认为：“宪法第一修正案存在着伴影（penumbra），透过伴影公民的隐私权获得保障并不受政府的干涉。”联邦最高法利用伴影理论从美国宪法第一修正案言论自由条款导出来隐私权的存在，并受宪法保护。然而，正如前文所言，我国法院无法以此含义利用遵守性适用来判决案件，因为法院不可以对条文进行解释。而且，从该条款发展的历史来看，从1982年宪法的实施，1986年《义务教育法》的实施，到2007年免费的义务教育的实现，期间历经了漫长的过程。其间有两大因素起了决定性作用，一是全国人大的立法裁量权，二是我国政府的财政状况与对义务教育实施的力度。对义务教育实施能够到怎样的程度，法院无法决定和左右，强行裁判只会减损司法的权威。 （二）义务的内容决定了受教育的阶段 《宪法》第46条所定受教育的义务应该明确是对谁履行的义务。我们不妨看看《宪法》有关“义务”的条款。除受教育权条款以外，《宪法》中所有规定义务的条款，包括第42、49、52、54、55、56和71条等，所规定的义务（除有明确的义务对象—涉及私法主体的第49条第3款外），包括未明确规定义务针对对象的受教育权都是公民对国家的义务，这和宪法以规范国家与公民的关系为主要内容之一的原理也是相符的。 作为基本法律的《教育法》是否是解释《宪法》第46条最适切的法律呢？该法第43条规定：“受教育者应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规；（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；（三）努力学习，完成规定的学习任务；（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。”该条并没有明确对国家的义务，转引性的第一项也无法找到（除《义务教育法》外）。因此，依据规范所有受教育阶段的《教育法》来理解《宪法》第46条有局限。至少，我们可以看出《教育法》所定的受教育者的义务并没有指明受教育者须履行的国家义务。如果说第46条是所有受教育阶段公民对国家的义务，从规范受教育权的基本法律《教育法》所规定的公民义务，无法对应和佐证这样的观点。因此，依据《教育法》来解释《宪法》第46条所定义务的方法有失偏颇。 非义务教育阶段并无不可放弃的国家义务。受教育和劳动是《宪法》规定既是公民基本权利，又是基本义务的两大宪法权利、义务。义务不可放弃，必须得到履行。如已经废除的《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957年8月1日，全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准；1957年8月3日，国务院公布）规定：“一、对于下列几种人应当加以收容实行劳动教养：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。”显然是对不劳动、劳动中不服从安排、不遵守规范的对象进行劳教。其目的是“为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人”。该决定对劳动教养的定义是“对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法”（是否可以理解为保障他们的劳动权利）。违反劳动的义务，后果之一即进行劳教。至少，劳教废除前的立法和理解应如此。废除后得有待重新理解劳动的义务。宪法中对国家的其他义务都有相应的法律后果。如针对第52条、第54条，《刑法》分则专设“危害国家安全罪”一章，保障其义务得到履行。对第55条，则以《刑法》第435条课以逃离部队罪以及《兵役法》第十一章上的法律后果为保障手段。《税收征管法》则对第56条所规定的义务进行了规范。第71条也有相关的法律对其义务进行落实。[10] 如果受教育是大多人或所有人的对国家的义务，不上高中、大学的学生，成年劳动者、就业前的公民不参加培训等形式的教育，会有类似劳教、收容等制裁后果吗？第46条的受教育义务只体现为义务教育阶段强迫就学的义务（《义务教育法》第11条），非义务教育阶段并无不可放弃的受教育的义务，就此可以反证第46条对应的是义务教育阶段。 （三）权利的内容决定了受教育的阶段 1919年德国魏玛宪法的颁布让受教育权成为权利和义务的复合体，魏玛宪法辟《教育与学校》专章，明定国家有义务通过强制及免费入学的方式保障受教育权，并规定：“受国民小学教育为国民普通义务。”随后日本、苏联及我国等诸多国家亦将受教育权规定为国民的权利和义务。虽然我国司法不可以在判决中解释《宪法》第46条时认为国家有义务以强制、免费的方式保障，但是可以从公民的受教育权方面推论该条款所指涉的教育阶段。 许育典教授认为，台湾地区“宪法”第21条（“人民有受国民教育之权利与义务”）并不是指人民有从出生到死亡的受教育基本权。台湾地区于1999年制定的“教育基本法”第1条规定：“为保障人民学习及受教育之权利，确立教育基本方针，健全教育体制，特制定本法。”是不是在任何阶段上，包括学校以外都享有学习权（一般包含主动学习和被动学习两方面的权利—笔者注）和受教育权？其中学习权和受教育权是否就是受教育基本权？在这些问题上，该法的制定者并没有在法条中明确，而是含混的。“学习权或受教育权如果是教育基本权，既经教育基本法第一条与第十五条的明文保障，在原始给付请求权的功能上，似乎已经取得立法者在国家财政上的许可，使这个教育基本权在需要给付的门槛上，获得国家法律的支持。否则，教育基本权本来就是宪法位阶的基本权，何需法律位阶的承认。问题是，台湾每个人民真的有因为教育基本法的制定，而不受资格限制，且免纳学费地进人大学吗？”台湾教育系统包括学前教育、国民教育（即义务教育）、高中教育、大学教育。而国民教育则包括小学6年，初中3年。“国民教育法”第2条规定：“凡六岁至十五岁之国民，应受国民教育；已逾龄未受国民教育之国民，应受国民补习教育。六岁至十五岁国民之强迫人学，另以法律定之。”第3条规定：“国民教育分为二阶段：前六年为国民小学教育；后三年为国民中学教育……”“理论上，我们认为，只要是在国家财政的许可下，教育基本权的保障应该是从出生到死亡的……事实上，国家财政许可的教育基本权界限，目前在台湾是定位在国民中小学阶段。”“如果能达到这个地步，每个台湾人民不用经过考试或甄试，即可以进入户籍地附近的大学就读，而且免纳学费。也只有如此，台湾人民才能够称之为享有进人大学的‘学习权’及‘受教育权’。如果人民享有所谓的学习权及受教育权，还必须通过考试或甄试作为门槛，那他们就不配称为教育基本权，只能被列为使人民误认已享有教育基本权的假象，这也是我国教育基本法第一条规定学习权及受教育权的立法迷思”。[11] 那么，我国《宪法》第46条规定的受教育基本权能否理解为从初等教育到高等教育的权利？乃至像八二修宪报告中所说的直至高等教育后的在职教育阶段？我们同样需要追问：公民可以不受资格限制且免纳学费进入高等教育吗？如果公民不履行他进入高等教育的义务，国家是不是要强迫他去履行呢？显然，无论从国家财政保障，还是法律的执行来说，都没有达到这样的程度。其适用阶段只能包括小学、初中的九年义务教育阶段（初等教育阶段）。《高等教育法》第9条第1款规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”而没有将接受高等教育规定为公民的义务，与《义务教育法》第4条是有区别的。虽然沿海有些地市将义务教育免费至高中阶段，但局部保障的延展并没有改变我国的整体状况。这两部法律第9条第1款和第4条的对比也以从下往上的法律位阶视角说明了《宪法》第46条适用的阶段。 三、体系解释难以支撑第四十六条的扩大解释 在全国人大常委会没有对《宪法》第46条作出解释的情况下，最好的方法就是把第46条与第19条结合起来。第19条规定的是关于国家发展教育的政策、第46条是关于公民权利，两者应该是对应的关系。另外，把《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》中的相关内容与宪法规定结合起来进行解读，这是宪法和法律解释的体系解释方法。以上设计在解释法律条文中固然是很自然的一个思维过程，但是，相关条款之间存在无法粘合的缝隙，由此导致他们无法结合起来将第46条扩大解释为能适用于各个教育阶段。 首先，作为政策的《宪法》第19条和作为权利的第46条之间存在难以粘合的缝隙。魏玛时代的学者安序兹（Gerhard Anschutz）在其名著《德国宪法》中将宪条分为：狭义的及严格意义的法规和单纯的法律原则。前一种分类犹如美国宪法，因为它是宪法法，是法律中的高级法。后者的宪法条文仅是对立法者的一种方针或是训令，又称为方针条款，尚需进一步的立法才可将宪法条款落实。安序兹认为魏玛宪法的意图十分明显，其意并非直接创设权利，而是对立法者的指示，所以称为方针指示条款。因为绝大多数的基本权利，都是要经立法者制定法律后，才获实现。以安序兹为代表的方针条款理论，将方针条款视为对立法者一种无拘束力的建议，在魏玛后期，已遭到学界普遍性的怀疑。《德国基本法》颁布后，由于宪法的法律适用性的加强，尤其是宪法法院对基本法的适用起到强大的推进作用，方针条款理论便宣告终结。代之而起的是委托条款理论。宪法委托是指宪法在其条文内，仅为原则性的规定，而委托其他国家机关（尤其是立法机关）制订出特定的、细节性的规范来实现。[12] 我国《宪法》第19条有关教育方面的内容是这样规定的：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”我国宪法中的各个条文的效力高低不一。第46条与第19条的效力分别是权利条款和政策条款，效力不一。我们也可以把两者分别类比为委托条款和方针条款，就此也可见两者的效力等级是不一样的。[13]把宪法第46条与第19条结合起来解释，可否填平之间的缝隙？即使可以参考第19条进行解释，能参考到何种程度？毕竟，政策难以成为权利的内容，尤其是在《宪法》规定的政策并不明确和不具有操作性的情况下。 其次，年龄阶段不同导致《宪法》第46条与第45条之间存在难以粘合的缝隙。第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”比照第45条中的盲、聋、哑群体（“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”），以及“八二修宪报告”：“接受教育，是公民应享有权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务”。[14]第45条的年龄段不限，第46条第1款的限制为“青年、少年、儿童”，可见规范对象不同，或不完全一致。在参照第45条的基础上，对第46条进行解释，不能不注意前后两条之间存在难以粘合的年龄上的缝隙。修宪报告所指的受教育阶段是否与第46条相对应有待进一步探讨。 最后，从字面及义务的含义来看，无法参照《教育法》、《高等教育法》来进行体系解释。《高等教育法》第9条第1款规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”而没有将接受高等教育规定为公民的义务，与《义务教育法》第4条规定受教育的权利和义务条款是有区别的。至于《教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”尽管第2条声称：“在中华人民共和国境内的各级各类教育，适用本法。”第9条规定的受教育义务的适用范围也不应是所有年龄段的公民。因为，除了《高等教育法》未明确规定“中华人民共和国公民有受教育的义务”外，如上所言，《教育法》、《高等教育法》所规定的义务与第46条义务的内容不可同日而语。就第46条的适用阶段来说，如何能够参照《教育法》、《高等教育法》来进行体系解释呢？ 四、《八二修宪报告》的说明内容应当作限缩性理解 针对现行《宪法》，彭真提出《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时说道：“接受教育，是公民应享的权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。”[15]这是修宪报告中对受教育的主体文义清晰的说明，修宪者的解释可否成为第46条的内涵？并成为有约束力的条文？ 一方面，修宪报告制定的主体并不是有权解释宪法的全国人大常委会，而是代表宪法修改委员会做出的。报告也不是对宪法的解释，不过是在修宪会议上修宪表决时对相关问题的说明，虽然该这说明具有权威性。迄今为止，全国人大常委会并未做出宪法解释，更勿论第46条。修宪报告充其量是我们解释、理解的重要参考，尤其是在利用立法解释方式的时候。 另一方面，除了与上文提出的那些理由及理解矛盾外，我们在理解第46条时，就解释方法来说，也可以认定修宪报告对受教育权利和义务的说明应当作限缩性理解。我们可以从19世纪后期德国公法学界对保护规范理论对法条解释径路的探求获得一些启示。学者Ottmar Buhler认为当法规的颁订，有利于特定人或特定范围的人，以满足该等人民的个人利益，而非仅在公共利益时，法规范即赋予臣民主观公法上的权利。Btihler的观点成为后世保护规范理论的基本思维。在无法确定是否为保护规范时，如果从某一规范意旨不难看出其事实上有利于个人利益的，即可推定兼有保护公共利益与个人利益的目的。进入二十世纪后，德国学界将二战前的学说称为旧保护规范理论（Alte Schutznormtheorie），而战后的学说则称为新保护规范理论（Neue Schutznormtheorie）。比较新旧保护规范理论，可以发现他们的思考路径是一样的：先确认是否有客观法规存在，再进一步索解该法规的保护取向是否兼而保护个人利益。他们间的两个的差异点是：旧保护规范理论认为公权利的探求应首先在宪法中人手，着重自由权与财产权，基本权利是一种公法上权利。新保护规范理论主张应先从法律人手，而不是宪法基本权利的规定，强调法律优先原则。另一个不同点是他们的探求重点。旧保护规范理论强调以立法者主观意旨为主探求法规意旨。新保护规范理论则认为，应不限于立法者的主观意旨（立法者的立法目的），还包括客观的意旨（综合立法因素）。[16]从探求以立法者主观意旨为主理解法规意旨到客观的意旨是解释方法自然渐进的自然结果，不能一味寻求立法者的立法目的。 传统的基本权利的解释方法，认为条文的意涵固定不变，是封闭性的。解释者只能以历史解释、立法者原意解释往回追溯其当时的意义。而生活领域的概念导出的保护范围的基本权解释原则，是将条文视为开放性、框架性的意涵，解释者应将该条文的意涵不断动态地整合并植入现代意义。这种解释是一种不断进行的价值整合，基本权的内涵及其保护范围与社会实体的理解直接相关，而非单纯的条文演绎。[17]当时，在研究和教学方面想获得突破，作为国家主人的人民得享有终身的学习机会很自然就规定在修宪条文中了。[18]将受教育的义务主体扩大到就业前后的公民，义务难以履行和执行，修宪报告的文义解释不通。因此，对修宪报告于受教育权利和义务的说明应当作限缩性理解，即回归第46条的本意。 五、结论 综上所述，《宪法》第46条仅适用于义务教育阶段。如果从第46条第2款“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”来看，它与第1款之间构成怎样的关系？笔者认为“青年、少年、儿童”并非严谨的法律词汇，如指称年龄，严谨的法律词汇应该指出具体的年龄，或者用成年与未成年来指代。《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》在确定婴儿、幼儿、儿童的年龄界限时认为，儿童是指不满14岁的人。《儿童权利公约》第1条则认为，儿童指18岁以下的任何人，除非对其适用的法律规定成年年龄低于18岁。英语中“teenager”一词专指13岁到19岁的年轻人，译成中文就是“青少年”。[19]“青年、少年、儿童”是不是可以说成“青少年”与“儿童”呢？从前后两款内容的比较来看，第二款是重复强调第一款的某些方面的内容，在主体方面起着限定第一款所规定的主体的作用。“青年、少年、儿童”所指的是6-15岁年龄段的公民。齐案的争议阶段在非义务教育阶段（中专入学），罗案同样也是（大学入学），因此，齐案中，山东省高级人民法院将《宪法》第46条作为判决依据不但越权，而且所引条文错误。罗案中，也同样不适合以该条作为援引的条文。[20] 【作者简介】 袁文峰，惠州学院政治法律系副教授。 【注释】 本文系2010年广东省哲学社会科学规划项目“教育行政案件司法审查研究”（项目号GD1OYFX04）的阶段性研究成果，并受2014年中国博士后科学基金第56批面上一等资助（资助号2014M560230）。 [1]参见马岭：《齐玉苓案批复的废止“理由”探析》，载《法学》2009年第4期。 [2]参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。 [3]判决所有的法条依据是：“……《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院（2001）法释25号批复”.童之伟教授认定省高院超越《宪法》第126条和《人民法院组织法》第4条规定的权限而越权适用宪法的情状特别明显。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。 [4]郑贤君：《公民受教育义务之宪法属性》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。 [5]周伟：《宪法基本权利：原理·规范·应用》，法律出版社2006年版，第312页。 [6]郑贤君：《公民受教育义务之宪法属性》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。 [7]参见张震：《公民受教育权的多种面相》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2008年第1期。《宪法》、《义务教育法》和《教育权》均规定我国公民有受教育的权利和义务。将受教育权规定为权利，同时又规定为义务，必然产生理论上的困惑：作为权利是可以放弃的；作为义务是必须履行的。这让受教育者感到无所适从。参见温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版，第69页。 [8]参见赵利：《论公民受教育权及其法律保障》，载《江苏大学学报（高教研究版）》2004年第4期。 [9]381 U.S.479（1965）。 [10]如《重庆市实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》第75条规定：“特定问题调查委员会在调查中，遇到阻力或者受到干扰时，有权要求有关机关予以排除。” [11]许育典：《宪法》，元照出版公司2008年版，第305、306页。 [12]参见陈新民：《宪法委托之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2004年版，第141-148页。 [13]1954年《宪法》第94条的效力与1982年《宪法》第19条的效力倒是类似。该条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利。国家设立并且逐步扩大各种学校和其他文化教育机关，以保证公民享受这种权利。国家特别关怀青年的体力和智力的发展。” [14]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），来源： http: //www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/1982-11/26/content_1478478. htm， 2014年10月7日访问。 [15]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），来源http://www.npc. gov. cn/wxzl/gongbao/1982-11/26/content_1478478.htm，2014年10月7日访问。 [16]参见李建良：《保护规范理论之思维与应用—行政法院裁判若干问题举隅》，载黄丞仪主编：《2010行政管制与行政争讼》，中央研究院法律学研究所2011年版，第3-5页。 [17]参见姚立明：《从人权条款的保障范围论人权条款的解释兼论基本权的领域概念》，载徐正戎、张道义主编：《第一届西子湾公法学研讨会论文集》，台湾中山大学2005年版，第23页。 [18]彭真在修宪报告里还提到：“卫生和体育事业对于保护人民健康、增强人民体质、提高学习和工作效率的重要性，文学艺术、新闻、出版等各项文化事业对于丰富和提高人民精神生活的重要性，都是很明显的。它们的发展，也不能单靠国家的力量，都需要依靠各种社会力量，需要开展广泛的群众性的活动。这些原则和要求，都已写进了有关条文。” [19]参见西闪：《青春抗议决定生活的权力》，载《新京报》2010年6月5日第C08版。 [20]与齐玉苓终审案类似的错误判决还有黎良珍诉陈朝阳上诉案，参见湖北省咸宁市中级人民法院（2001）咸民终字第76号民事判决书。 本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。 原载：《华东政法大学学报》2015年第2期 |
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| 来源：北大法律信息网 | 作者： | 袁文峰 | ||
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