在20世纪50年代，宪法学者们坚持“宪法是国家和社会的根本法”的观念，没有探讨宪法与民法关系。

其原因是:一方面，当时1954年宪法刚刚颁布，国家生活是基本的生活方式，不存在独立的社会领域。1956年党的八大召开以后，曾提出制定民法、刑法等任务，到1956年底，以1922年苏俄民法典为蓝本，草拟了一个由总则、所有权、债、继承共4编500余条组成的民法典草稿。但由于否定公法与私法的界限，在一切国家生活“公法化”的趋势下，民法问题无法进入宪法学体系之中，二者仍处于相互隔绝状态。

另一方面，20世纪50年代仍然是建立国家秩序的时期，在国家体制的塑造中民法并不是国家建设的首要任务。从总体上看，20世纪50年代的民法学研究主要受苏联法学的影响，是主要围绕苏联民法著作、论文的翻译与学习。

到了20世纪60年代，1954年宪法确定的基本原则受到破坏，法制建设步履维艰，到了“文革”时期社会处于“无法无天”的境地。早在20世纪50年代，中央政法小组在《关于人民公社后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中，提出民法、刑法、诉讼法已经没有必要制定，导致立法工作全面停止。

从1954年到1975年宪法修改，全国人大没有出台一部法律。

可以看出，当宪法缺乏权威，宪法学研究处于停止状态时，民事、刑事立法等会失去应有的法律基础。实际上民法的命运与宪法命运是分不开的。20世纪50至70年代的中国法律发展史告诉我们，如宪法得不到有效实施，学者的学术自由缺乏保障，要制定一部民法典是不可能的，只有在宪法制度得到有效运行时，民事立法才能获得宪法基础。

民法不能依赖所谓“自治”理念的发展，它需要以宪法理念与规范为基础。在宪法缺乏稳定性的背景下，虽多次提出“民法起草”的设想，却始终无法完成立法任务，民法学话题仍没有进入宪法学体系之中。

1949年以来的中国法学主要受到苏联法学的影响，在相当长一段时间内，学术界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定或者回避的态度。

由于公法与私法的划分被否定，社会主义法律体系和法学理论表现为高度的一元性，即宪法与民法虽都是法律体系的组成部分，但民法完全从属于宪法体系，缺乏应有的自主性。

1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行，包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。12月5日《人民日报》刊文《新时期治国安邦的总章程》，对当时的宪法与普通法关系做了如下表述:“在整个法律体系中，宪法具有最大的权威性与最高的法律效力，宪法是普通法律的‘母法’，普通法律是宪法的‘子法’。”

当时宪法学者一致认为宪法是国家根本法和母法。20世纪80年代最具影响力的宪法学教材《宪法学》一书认为“宪法是国家的根本大法，这是宪法在法律方面的特有属性，也是它和普通法律的不同之处”。认为宪法规定国家生活中最根本、最重要的问题，成为立法机关进行立法活动的法律基础。

在这一共识下，宪法学界把宪法确立为“母法”、“最高法”，把其他法律称为“子法”。当然，在强调宪法根本法地位时，宪法学界也关注宪法与普通法律应有的界限，即“宪法中只规定立法原则，宪法不能代替普通立法”。

由于82宪法的颁行，宪法秩序的转型自然成为中国法治发展的新要求。在75宪法、78宪法下形成的民法秩序要向新的82宪法秩序转型。在这种背景下，民法理论、民事立法以及民法学教育要体现82宪法的规定与原则，需要增加宪法元素，建构新宪法下的“宪法—民法”关系。民法的一些教材在介绍民法法源时，明确将宪法列为第一位的“最高”法源，例如，余能斌和马俊驹主编的《现代民法学》一书中的一段论述代表了当时民法学界具有一定共识的观点，原文如下:

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，由国家最高权力机关通过和修改，是制定其他法律法规的依据。其中包含的民事法律规范所依据的原则规定及民事法律方面的具体规定，就是民法的重要渊源———我国《民法通则》就是根据宪法并结合我国实际情况制定的，其他民事法律法规也必须遵循宪法的有关规定，以宪法为法律依据。因此，我国宪法的有关规定是我国民法的最重要也是最高渊源。

进入20世纪80年代后，为了建立与改革开放相适应的法律体系，我国又恢复了民法典的起草工作。1979年11月，全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组，开始第三次民法典的起草工作。到1985年5月，先后草拟四稿民法典草案。

但考虑到民法典制定可能遇到的一些复杂问题，起草小组调整原来的思路，以民法典草案为基础制定了1986年民法通则。围绕当时的民法草案，政界、学界关注了民法起草过程中可能涉及的一些宪法问题。

彭真在1981年5月召开的民法座谈会上提出了民法起草与中国实际、民法的立法与宪法关系等问题。他指出:我们的民法是中华人民共和国民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲或者日本的民法，我们的民法要从中国实际出发。“如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法”。

《民法通则》第1条明确写“本法是依照宪法制定”，确立了民法通则的宪法基础，也为宪法学与民法学的交流提供了话语体系。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑，认为“根据我国新宪法第62条的规定，我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法”，“根据我国新宪法的规定，民法的基本原则主要有以下几条……”。

当时争论的主要焦点是，民法是“公法”还是“私法”的问题。佟柔教授认为，“我国民法是社会主义民法，是公法”，并认为“那种民法只是调整公民之间的相互关系的‘私法’观点，在方法论上也是错误的”。对此，谢怀拭教授提出民法是私法的观点。在当时的历史条件下，这一争论体现了学界自由的学术氛围，同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。

这一时期，在宪法与民法关系上，宪法学界与民法学界存在着一定的共识，即宪法的“根本法”地位成为民法体系存在的基本前提。学界认为，任何法律都具有“公”的性质，宪法和民法都是社会主义法律体系的组成部分，但两者的法律位阶是不同的。在宪法学者看来，在一个国家的法律体系中，只能存在一个最高法，这个最高法只能是宪法，而不是民法。民法以宪法为基础，违反宪法的任何民事法律是无效的。可以说，宪法与民法是“母子关系”的理论是由当时的政治和经济背景所决定的，并一直持续到了改革开放初期。

自20世纪80年代改革开放以来，随着经济体制改革，长期被压抑的社会个体的自主性得到释放，社会主体期待合理划分公私领域、国家与社会领域，强化对私权的保障。在法学界，尤其是民法学界，又重新提出公法与私法的划分问题。在公法与私法划分的价值重新得到肯定之后，民法学者们强调弘扬私权，论证私法(民法)的自主地位，提出民法要从宪法的“统治”下摆脱出来，与宪法价值保持距离，出现了所谓相互“分化”的现象。

因此，这里所谓的“分化”实际上是指部分民法学者试图论证宪法与民法“二元化”，使之成为与“国家的根本法”相并列的“社会的根本法”。于是，自20世纪90年代初宪法学界与民法学界出现了“民法优位说”、“宪法—民法同位说”和“宪法优位说”等不同的学说。

(一)民法优位说

民法优位说是一些民法学者在对待宪法和民法的关系上的一种立场，这种观点认为，相比较于宪法和其他法律来说，在保障公民权利、建设法治社会方面，民法应该处于一种优越地位。这种观点也称为“私法优位说”。

梁慧星教授认为，在公法和私法的关系上，私法具有优越于公法的地位，提出“必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来”。由于在传统上民法乃是私法的代表，而宪法则是公法的典型，因而，在宪法和民法的关系问题上，民法自然也具有优越于宪法的地位。

(二)宪法、民法同位说

宪法、民法同位说是部分民法学者在处理宪法与民法关系时所持的观点。这种观点认为，宪法和民法各有自己的调整领域，各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内，二者是一种并列的或者大致并列的关系。其主要观点大致又分为“民法基本法说”、“民法根本法说”、“民法权利法说”等几种主要的观点。

1．民法基本法说

王利明教授认为，民法不仅是市场经济的基本法，而且同时也是市民社会的基本法。民法学者们强调，宪法和民法各有自己的调整领域，各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内，二者是一种并列的或者大致并列的关系。

民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持，同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等等价和自由竞争为原则，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等基本价值理念，尽量减少国家对经济生活的干预，加强对民事主体权利的保障。所以，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。

因此，对于市场经济来说，民法不仅仅是一种规则意义上的保障作用，而且更重要的是体现了市场经济内在的经济规律。换句话说，民法不是外在于市场经济的法律规则，而是内化于市场经济本身的重要组成部分。所以，从这个意义上讲，市场经济在本质上就是一种法治经济。其中对市场经济主体保障权利最为有利的就是民法。

2．民法根本法说

徐国栋教授认为，和宪法的根本法地位相比，民法也是根本法，只不过民法是市民社会领域中的根本法，而宪法是政治国家领域中的根本法而已。徐国栋教授通过对罗马法的研究发现，现今通行的民法(CivilLaw)实际上是一个误译，正确的译法应该是“市民法”。同时，将民法正名为市民法，它为市民社会的法之意义不言自明，而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了，这有助于我们正确理解民法的调整对象。民法所调整的市民社会，为社会整体的二分之一(另一半为政治国家)，因此民法是与宪法相并列地存在，高于其他部门法，为根本法之一。

3．民法权利法说

在部分民法学者看来，民法的核心就是权利，民法以保护权利为根本归宿，一言以蔽之，“民法就是权利法”。民法是权利法的提出有其特定的背景，主要是针对“公法即权力法”或“宪法即权力法”而言，换句话说，民法学者提出“民法权利说”的论断主要是为了证明民法是优越于公法或宪法之所在。

有学者认为，明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且还有助于我们在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，真正使我国民法典成一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。

(三)宪法优位说

与民法学者力挺民法的优越地位相比，宪法学者和一些法理学者则从国家法律体系的总体框架出发，论证了公法在法律体系中的重要地位，认为从宪法与民法的地位及其相互关系上看，宪法在一国的法律体系中应该具有优越的地位，宪法的法律位阶要高于民法。

1．公法优位说

如谢晖教授认为，法律是社会关系的调节器，公法和私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准，在这种意义上，公法是用以调整非平权关系的“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律;而私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。

针对民法学者所主张的“公法是权力法、私法是权利法”的论断，谢晖教授也提出了质疑。他认为相对于私法对权利的保障而言，公法对权利的保障是更为重要的。在市场经济条件下，私法对公法具有基础性，公法对私法具有优位性。中国现代化的法律规范，必须以私法基础和公法优位的原则展开。

2．宪法根本法说

宪法学者认为，国家与社会生活中宪法都是国家根本法，不能把宪法调整范围只限定在国家领域。如童之伟教授认为，在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影，它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言，民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重，

也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法、宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同，凭空想象和虚构公私法划分的价值，过度诠释私法自治，并将其作为民法与宪法切割的理由，这些都脱离了法律生活的实际，偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响，让人们真正信仰和坚持宪法根本说，在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。

从客观上讲，当民法学界热衷于推进“民法的泛宪法化”时，宪法学界保持了适度的学术关注，但面对民法学界强大的理论“攻势”，宪法学界对民法与宪法“分化问题”缺乏必要的理论回应与反思。

进入21世纪后，宪法与民法关系总体上进入“回归宪法”的阶段，在共识与分歧中积极开展学术对话，在回归宪法的过程中寻求学术共识，呈现日益活跃的学术研究。

《物权法》制定过程中的宪法与民法关系

随着2005年的《物权法》草案的合宪性争论，宪法与民法关系重新成为社会各界普遍关注的热点问题。学界围绕《物权法》是否违宪进行争论，出现了违宪论与合宪论两派。

1．《物权法》违宪论

在法学界尤其是宪法学界内部，对于物权法违宪的观点主要集中在以下几个方面:第一，物权法中所确立的公私财产一体保护原则违反了宪法中的区别保护的规定;第二，物权法草案中并没有写明“根据宪法，制定本法”字样，因而缺少合宪性基础;第三，物权法作为民法之重要组成部分，主要是调整平等主体之间的权利义务关系，规定征收征用条款，缺少正当性依据。

(1)公私财产平等保护违宪论

这种观点认为，我国是社会主义国家，公有制经济是我国经济的经济基础，公有财产在国家财产体系中具有优先的地位，因而，在公私财产保护问题上，我国宪法的立场是鲜明的，就是优先保护公共财产，因而，物权法草案将公私财产平等予以保护，不符合我国宪法的规定，违反了宪法的基本原则。这种观点的主要代表是童之伟教授。

(2)无“根据宪法”违宪论

除了公私财产平等保护涉嫌违宪以外，物权法草案中尤为受人批评的地方则在于其草案中无“根据宪法，制定本法”的规定。因为，在现代宪政理念中，宪法是国家根本法，在一国的法律体系中具有至高无上的地位，不仅其他的部门法不能违反宪法的规定，而且在合法性来源上，其他的部门法也必须以宪法为依据，从宪法那里获得自身的合法性根据。

当时，笔者提出的基本看法是，从物权法在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写“根据宪法”是必要的，其理由在于:①作为基本法律，在立法目的上明确写“根据宪法”是其法律性质的要求;②有利于全面地表述物权法的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解物权法的性质;③有利于从宪法秩序的角度评价物权法存在的社会价值与功能。物权法是私法，但它存在于宪法秩序之下，受宪法制度，特别是基本经济制度的制约，《物权法》草案第1条“两个维护”目的实际上明确了物权法应承担的某“公法”功能;④有利于揭示宪法变迁与民法发展之间的关系。

(3)征收征用条款不当论

这种观点认为，从法律性质上来看，物权法属于私法的范畴，调整的是平等主体之间的人身和财产关系，而征收征用问题则是一个公法的问题，涉及国家权力机关和公民私人财产的关系问题，因而，在一个以私法为根本特征的法律中，试图解决公法上的问题，则存在着明显的不当之处。

2．《物权法》合宪说

(1)实质合宪说

如郝铁川教授认为，要判断物权法草案是否违宪，不能仅仅从宪法的条文的形式性规定来看，而且更要从宪法的价值等实质性的精神来加以判断。如果从实质性因素加以考查的话，物权法草案并没有违反宪法的基本价值和基本原则，因而在实质上是合宪的。

(2)民事领域合宪说

如焦洪昌教授通过宪法文本的分析，得出了三点结论:第一，历部宪法均高度重视保护公共财产，并且有两部宪法明确规定公共财产“神圣不可侵犯”;第二，虽有曲折，但历部宪法都承认公民有一定的财产权，并加以必要的保护;第三，我国对财产宪法保护的基本方法是分类，即将财产分为公共财产和私有财产。由于宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，因此，宪法保护便成为对财产保护的前提和基础。

(3)正当用途合宪说

张千帆教授认为，宪法的用途有“误用”和“正当用途”两种，一些学者以物权法违宪为借口，对物权法上纲上线地进行批判，是对宪法的一种“误用”。因而从宪法的“正当用途”来看，物权法并没有违宪。

综合当时的争论，从它的基本规定和价值趋向看，体现了人权保障的基本原则和要求，是我国宪法保护的财产权的具体化，有利于使公民具体享受宪法所赋予的财产权。

民法典编篡:宪法与民法的新一轮对话

经过《物权法》的争论，宪法学界再次确认宪法为国家与社会根本法的理念，宪法的地位得到进一步确认，成为法治发展的基础性价值。学者们普遍认为，宪法在一国的法律体系中具有根本法、高级法与“统帅”的地位，包括民法在内的其他法律不得与宪法相抵触。在社会与国家关系上，宪法学者认为，宪法在国家与社会中发挥着国家根本法功能，不能把宪法调整功能只限定在国家领域。

党的十八届四中全会《决定》以政治文件的形式明确要求“制定民法典”，基于这种“政治决断”，民法学界开始民法典编篡工作，使之成为当前法治工作的重要课题。根据“分两步走”的立法思路，第一步编篡民法典总则编，第二步编篡民法典各分编，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。

《民法总则》(草案)正征求公众的意见。基于政治决定而开始的民法典编篡工作一开始就伴随着新一轮的“宪法—民法”的讨论，虽不同于当年“物权法是否违宪”的争论，但围绕总则第1条以及国家与社会关系而展开的讨论也引发了学术争鸣。当然，虽摆脱了意识形态的影响，但这一争论也包含着“政治意识形态上的分歧”，需要坚持学术对话，切忌把学术问题政治化。

《民法总则》(草案)以及民法典编篡中可能涉及的宪法与民法问题主要有:

第一，是否在《民法总则》(草案)第一条写“根据宪法，制定本法”，如何理解“根据宪法”?龙卫球教授发表“民法典编篡要警惕‘宪法依据’的陷阱”一文。对此，宪法学界提出不同的观点，认为“对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽”。“根据宪法”实际上表明了立法者的一种宪法义务，即接受宪法的约束，依照宪法制定法律，并遵守宪法，履行维护国家法制统一的义务。在这里，“根据宪法”的“宪法”，包括宪法条文、宪法精神与宪法原则，是宪法整体体系对民法制定、民法适用过程的规范约束。

第二，民法典能否发挥宪法功能的问题。无论是“民法基本说”，“民法根本法说”或者“宪法—民法同位说”，其理论论证的背后存在着民法功能的过于自信，也就是过分强调民法发挥“宪法功能”。如认为“私法被誉为真正的宪法”。也有民法学者主张，民法典要发挥宪法性功能，可以将一些“宪法性条款”写入民法典。对这一问题，有宪法学者认为，民法功能与宪法功能有区别，即使民法典被寄予宪法性功能，但该功能只有限定性的内容，不能刻意夸大。苗连营教授认为应“界分宪法与民法功能”，反对在民法典中规定征收条款。这个争论还在进行，笔者认为“宪法的民法化”，“民法的宪法化”都应当遵循应有的界限，即使客观上存在着功能互动，但不宜超越由规范确定的实效性范围。

第三，一般人格权与宪法人格权的关系。《民法总则》(草案)第五章规定的民事权利与宪法规定的基本权利之间如何保持应有的界限?这是宪法学与民法学需要从原理上共同研究的问题。民法总则规定的“民事权利”是否是宪法上人格权的具体化?是否存在宪法上的人格权与民法上的人格权概念?对此宪法学者与民法学者开始了不同视角的研究。如尹田教授认为，“人格权应由宪法来规定，‘民法典’没有必要规定”，也有学者认为“人格权既可以由宪法规定，也可以由民法规定，由民法规定更好”等。对此宪法学者提出需要探讨的三个问题:我国宪法是否规定了一般人格权?宪法上的一般人格权到底有何作用?宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权有何区别于联系?

第四，法人的性质与宪法问题。《民法总则》(草案)第三章规定法人，第四章规定非法人组织，同时在法律上把法人分为营利性法人和非营利性法人，并规定社会团体的地位与职责等。在宪法学上，法人是否成为基本权利主体是一直有争论的问题，学界主流观点是法人可以行使自然人行使的部分权利，但与自然人行使的权利有本质的区别。《民法总则》(草案)中规定大量的社团法人以及非法人组织等宪法性权利，有可能混淆法人人格与自然人人格之间的界限，需要合理区分不同主体之间的功能。

中国社会的基本目标是建构合理的国家秩序，制度选择与政体的变动成为主流的价值导引，民法生活并没有获得应有的生活方式。因此，宪法作为根本法的价值体系与规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题，民法生活应体现宪法精神，“远离宪法”并不是民法学发展的主流。

在民法典编篡问题上，我们需要打破学科界限，同时关注国际学术界的新的理论发展动态，不要仅仅囿于本土化的法学问题。

总之，在“依宪治国”的背景下，学界要寻求共识，将宪法精神体现在民法典编篡的过程之中，排除各种非学术的干扰。要坚持学术共识与法律常识，加强理论论证，尊重学术逻辑，开展学术对话，推动法治的发展与学术的进步。

 本文来源《清华法学》（2016年第6期），文章有删减，没有照录原文注释。